Gewerbliche Spielvermittlung mittels stationärer Werbung

Leitsatz

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache (…) erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 16. Kammer, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2006 folgendes

1. Der Bescheid des Beklagten vom (...) August 2006 wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin gegenüber dem Beklagten berechtigt ist, bayerische Spielteilnehmer an den bundesweiten Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Keno und Glücksspirale an die Mitgliedsgesellschaften des deutschen Lotto- und Totoblocks, insbesondere an die Firma (...) Niedersachsen (...) und (...) Hannover, auch insoweit zu vermitteln, als bayerische Spielteilnehmer den Vermittlungsauftrag mittels stationärer, sog. terrestrischer Vertriebsstellen erteilen, vorbehaltlich, dass die Klägerin die einzelnen Anforderungen an die Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler im Sinne von § 14 Abs. 2 LotterieStV, der weiteren spezialgesetzlichen Normen und etwaiger außerhalb Bayerns bestehender landesrechtlicher Sondervorschriften einhält.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

4. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Sachverhalt

Die Klägerin betätigt sich als Vermittlungsdienstleisterin für Lotterien und Glücksspiele als sogenannte gewerbliche Spielvermittlerin, in dem sie im Auftrag der Spieleteilnehmer Scheine entgegennimmt und diese über einen technischen Dienstleister an die lizenzierten Anbieter, insbesondere an die Gesellschaften des Deutschen Lotto-Toto-Blocks in Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern vermittelt.

Die Klägerin selbst veranstaltet keine Lotteriespiele oder sonstigen Glücksspiele. Der Spielvertrag kommt vielmehr zwischen dem einzelnen Kunden und dem Glücksspielanbieter zustande, während zwischen der Klägerin und dem einzelnen Kunden ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die Vermittlung des jeweiligen Glücksspiels geschlossen wird. Zwischen der Klägerin und den entgegennehmenden Lottoblockgesellschaften bestehen keine Vertragsbeziehungen.

Als technischer Dienstleister fungiert die (...) GmbH aufgrund von vertraglichen Beziehungen mit verschiedenen Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks wie z. B. Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachen und Schleswig-Holstein, die die von der Klägerin vermittelten Spielaufträge an die Glücksspielveranstalter mittels eines sog. "E-Channels", der dazu dient, die Teilnehmerdaten kompakt und schnell dem Anbieter zu übermitteln, weiterleitet.

Die Klägerin baut derzeit in Zusammenarbeit mit Filialisten einen ergänzenden stationären Vertrieb von Lotteriespielen bundesweit auf, wobei sich die Vermittlung derzeit auf die vom Lottoblock angebotenen bundesweiten Lotterien 6 aus 49, Spiel 77 und Super 6 beschränken. Hierbei sind zwei verschiedene Vertriebsformen vorgesehen:

Zum einen werden vorgekreuzte Selbstbedienungsscheine in Kassen-/Counter-Bereich mittels eines dort aufgestellten sog. TFT-Dispensers angeboten. Der TFT-Dispenser enthält auf einem Monitor Werbebotschaften für die angebotenen Lotteriespiele. Der Kunde kann sich den vorgekreuzten Spielschein für eines der jeweils angebotenen Lotteriespiele greifen.

Als zweite mögliche Vertriebsform wird im Verkaufsraum eine sog. Lottostation aufgestellt. Dort sollen die Spielteilnehmer die Möglichkeit haben, außerhalb etwaiger Warteschlangen Lottoscheine individuell auszufüllen. Bei beiden Varianten werden die Lottoscheine mittels eines von der Klägerin bereitgestellten elektronischen Terminals an der Kasse/dem Counter eingelesen und elektronisch über die (...) GmbH an eine der 16 Landeslottogesellschaften weitergeleitet. Der Einsatz wird sofort und unmittelbar an der Kasse/dem Counter gezahlt. Der Kunde erhält innerhalb weniger Sekunden eine Spielequittung, die seine Spieldaten enthält. Diese Lottoscheine werden mittels des elektronischen Terminals an der Kasse eingelesen.

Diese Tätigkeit der Klägerin finanziert sich aus einer sog. Handling-Fee, die sie als Entgelt für ihre Dienstleistung von dem Kunden beansprucht.

Mit Schreiben vom 21. November 2005 beantragten die Bevollmächtigten der Antragstellerin beim Bayerischen Staatsministerium des Innern unter Fristsetzung bis zum 28. November 2005, zu Gunsten der Antragstellerin die Unbedenklichkeit der gewerblich terrestrischen Spielvermittlung von bundesweit zugelassenen Glücksspiele des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks zu bestätigen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die (...) Niedersachsen (...) vertrete die Rechtsauffassung, dass der terrestrische Betrieb der Antragsteller gegen das Bayerische Gesetz über das Lotteriespiel verstoße, und habe daher eine fristlose Kündigung der Vertragsbeziehung mit der (...) GmbH angedroht. Die von der Antragstellerin gewünschte gewerbliche Spielvermittlung sei aufgrund der Regelung des § 14 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland - LotterieStV - aber zulässig.

Dies gelte auch für Spielaufträge von bayerischen Teilnehmern für bundesweit zugelassene Glücksspiele an Block-Veranstalter, und zwar unabhängig davon, ob die Spielaufträge über das Internet oder terrestrisch in einer Verkaufsstelle aufgegeben würden und auf welchem Weg sie an den Block-Veranstalter weitergeleitet würden.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern holte daraufhin eine Stellungnahme des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen ein und übersandte diese Stellungnahme mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 an den Bevollmächtigten der Klägerin. Es wurde Gelegenheit gegeben sich zu der dargelegten Rechtsauffassung des Staatsministeriums der Finanzen, dass dieses eine in Bayern angebotene terrestrische, stationäre gewerbliche Spielvermittlung für unzulässig und für einen Verstoß gegen das bayerische Gesetz über das Lotteriespiel - BayLoSpG - halte zu, zu äußern.

Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2005, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht am 23. Dezember 2005 erhoben die Bevollmächtigten der Klägerin Klage und Antrag nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - mit den Anträgen,

1. festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, bayerische Spielteilnehmer an den bundesweit zugelassenen Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Oddset und Glücksspirale an die Mitgliedsgesellschaften des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks, insbesondere an die Firma (...) Niedersachsen (...) Hannover, auch insoweit zu vermitteln, als bayerische Spielteilnehmer den Vermittlungsauftrag mittels stationärer, sog. terrestrischer Vertriebsstellen erteilen,

2. hilfsweise zu 1) den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Genehmigung zur Vermittlung von bayerischen Spielteilnehmern an den bundesweit zugelassenen Glückspielen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Oddset und Glücksspirale an die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks, insbesondere an die Firma … Niedersachsen …Hannover zu vermitteln, die den Vermittlungsauftrag mittels stationärer, sog. terrestrischer Vertriebsstellen erteilen,

3. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, die vorläufige lotterierechtliche Unbedenklichkeit der Vermittlung von bayerischen Spielteilnehmern, die die Vermittlungsaufträge mittels stationärer, sog. terrestrischer Vertriebsstellen erteilen, an die Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks, insbesondere an die (...) Niedersachsen (...) Hannover zu bestätigen,

4. den Beklagten zu verpflichten, es zu unterlassen, Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks aufzufordern, die Geschäftsbeziehung zur Klägerin dann zu beenden, wenn die Klägerin nicht künftig ihren terrestrischen Lotto-Service in Bayern einstellt, weil für die Aktivitäten der Klägerin, auf terrestrischem Wege in Bayern generierte Spielaufträge an andere Lottogesellschaften zu vermitteln, keine Genehmigung existiere,

5. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung der Hauptsache zu verpflichten, es zu unterlassen, Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks aufzufordern, die Geschäftsbeziehung zu der Antragstellerin zu beenden, wenn diese nicht ihren terrestrischen Lotto-Service in Bayern einstelle, weil für die Vermittlung von auf terrestrischen Wege in Bayern generierte Spielaufträge an Gesellschaften des Lottoblocks keine Genehmigung existiere.

Die Anträge der Klägerin wurden beim Verwaltungsgericht München unter dem Az. M 16 K 05.6154 und M 16 E 05.6155 angelegt. Mit Beschluss vom 6. Februar 2006 wurden die Anträge zu 4. und 5. abgetrennt und unter den Az. M 16 K 06.510 bzw. M 16 E 06.509 fortgeführt.

Nach richterlichem Hinweis des berichterstattenden Richters des Verwaltungsgerichts München und einer entsprechenden Stellungnahme des Beklagten vom 13. Januar 2006, dass Zweifel am öffentlich-rechtlichen Charakter des geltendgemachten Unterlassungsanspruchs gegenüber dem Beklagten bestünden, beantragten die Bevollmächtigten der Klägerin mit Schriftsatz vom 3. Februar 2006, den Rechtsstreit im Hinblick auf die Anträge unter Ziffer 4 und 5 an das Landgericht München I, Kammer für Wettbewerbssachen, zu verweisen.

Mit jeweiligem Beschluss vom 6. Februar 2006 erfolgte sodann die antragsgemäße Verweisung an die Wettbewerbskammer des Landgerichts München I. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Begründung des Verweisungsantrags sowie die Ausführungen im Verweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichts München vom 6. Februar 2006 Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 21. Februar 2006 lehnte das Verwaltungsgericht München unter dem Az. M 16 E 05.6155 den Erlass der beantragten Einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO auf vorläufige Erteilung einer lotterierechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung sowie die mit Schriftsatz vom 14. Februar 2006 hilfsweise erhobenen Anträge ab. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Beschlussbegründung Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 3. August 2006 lehnte das Bayerische Staatsministerium des Innern den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dass der Antrag keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe, sondern bereits unzulässig sei, da Verwaltungsverfahren mit dem Ziel einer Genehmigung, eines Negativattests oder einer Unbedenklichkeitsbescheinigung hinsichtlich der gewerblichen Spielvermittlung i.S.v. § 14 Abs. 1 Nr. 1 LotterieStV nicht vorgesehen seien.

Anträgen, die auf eine derartige Regelung durch die Verwaltung bezogen seien, fehle deshalb das Sachbescheidungsinteresse. Der Antrag sei auch unbegründet. Das von § 14 LotterieStV vorgesehene Aufsichtsmodell setze die Möglichkeit jederzeitiger aufsichtlicher Reaktionen voraus. Dem würde es widersprechen, durch eine - gesetzlich nicht vorgesehene - positive Bestätigung Bindungswirkung für denkbare zukünftige aufsichtliche Maßnahmen zu schaffen oder doch zumindest für solche zukünftigen Maßnahmen abwägungsrelevante Aussagen zu treffen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Bescheidsgründe Bezug genommen.

Daraufhin änderte die Klägerin ihren Klageantrag mit Schriftsatz vom 4. September 2006 und beantragte, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 3 August 2006, zugestellt am 21. August 2006, zu verpflichten, die rechtliche Unbedenklichkeit für die gewerbliche Vermittlung bayerischer Spielteilnehmer an den bundesweit zugelassenen Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Oddset, Keno und Glücksspirale an die Mitgliedsgesellschaften des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks, insbesondere an die Firma … Niedersachsen … Hannover, auch insoweit zu bestätigen, als bayerische Spielteilnehmer den Vermittlungsauftrag mittels stationärer, sog. terrestrischer Vertriebsstellen erteilen.

Zur Begründung führte die Klägerin aus, dass die gewerbliche Spielvermittlung in § 14 LotterieStV ausdrücklich anerkannt sei. Nach § 14 Abs. 2 LotterieStV werde die Tätigkeit der gewerblichen Spielvermittlung bestimmten Anforderungen unterworfen, die die Klägerin auch nach Auffassung des Beklagten erfülle. Der LotterieStV enthalte gerade keine Unterscheidung zwischen einer internetgestützten, telefongestützten oder durch stationäre Verkaufsstellen gestützten gewerblichen Spielvermittlung.

Die These, dass § 14 LotterieStV keine Aussage über die Erlaubnispflicht gewerblicher Spielvermittlung gestattete, sondern nur konkretisierende Sicherheitsanforderungen der gewerblichen Spielvermittlung formuliere, lasse sich weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 14 LotterieStV wie auch im Übrigen nicht mit Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz - GG - vereinbaren.

Die gewerbliche Spielvermittlung sei detailliert im LotterieStV geregelt. Nach § 14 Abs. 3 LotterieStV überwachten die zuständigen Behörden die Erfüllung dieser Verpflichtung, wozu ihnen ein gewisses Instrumentarium nach § 12 Abs. 2 LotterieStV zur Verfügung gestellt werde. Erst wenn sich Zweifel an der Zuverlässigkeit des Spielvermittlers ergeben würden, werde die zuständige Behörde durch § 14 Abs. 3 Satz 3 LotterieStV zur Gewerbeuntersagung ermächtigt.

Gerade die Wahl der Vertriebsform sei kein Rechtmäßigkeitserfordernis des § 14 LotterieStV. Der Vorbehalt "unbeschadet sonstiger gesetzlicher Regelungen" in § 14 Abs. 2 LotterieStV beziehe sich nicht auf glücksspielrechtliche Regelungen, die im LotterieStV geregelt seien, sondern auf andere, für die Tätigkeit von gewerblichen Spielvermittlern einschlägige Gesetze wie z. B. Verbraucherschutzgesetze.

Die Tätigkeit der Klägerin verstoße auch nicht gegen Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 BayLoSpG, da die Klägerin ausschließlich bundesweit zugelassene Glücksspiele zu vermitteln gedenke. Auch aus § 5 LotterieStV könne kein Verbot der länderübergreifenden Spielvermittlung abgeleitet werden. Zum einen beziehe sich § 5 Abs. 3 LotterieStV ausschließlich auf die Tätigkeit als Veranstalter oder als Durchführer i.S.d. § 8 Abs. 2 LotterieStV; gewerbliche Spielvermittler, wie sie in § 14 Abs. 1 LotterieStV und § 2 des Staatsvertrags über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Toto-Blocks erzielten Einnahmen - RegLotterieStV - ausdrücklich definiert seien, seien nicht gemeint. Auch ziele die Regelung des § 5 Abs. 3 LotterieStV auf die Durchführung von gemeinnützigen Lotterien des 3. Abschnitts - der §§ 6 ff. - des LotterieStV ab. Dies habe mit der gewerblichen Spielvermittlung nichts zu tun.

Auch Art. 3 Abs. 1 des Bayerischen Staatslotteriegesetzes - BayStLoG - stehe der Tätigkeit der Klägerin nicht entgegen. Danach dürfen vom Freistaat Bayern veranstaltete Glücksspiele nur in solchen Annahmestellen gewerblich vermittelt werden, die eine schriftliche Vereinbarung unmittelbar mit der staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen hätten.

Die Klägerin vermittle jedoch keine von Bayern veranstalteten Glücksspiele, weshalb Art. 3 Abs. 1 BayStLoG nicht einschlägig sei. Abgesehen davon verdränge § 14 LotterieStV nach dem Grundsatz "lex posterior" die einschränkende Regelung des Art. 3 Abs. 1 BayStLoG. Im Übrigen könnten die restriktiven Auslegungsbemühungen des Beklagten, eine länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung mit terrestrischer Annahmeform als gesetzwidrig zu qualifizieren, aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht überzeugen.

Es sei kein überragendes öffentliches Interesse erkennbar, die terrestrische länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung zu untersagen. Im übrigen wird auf die umfangreichen Ausführungen in den Schriftsätzen der Bevollmächtigten der Klägerin im vorliegenden Verfahren sowie im Verfahren M 16 E 05.6155 verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 23. November 2006 ergänzte die Klägerin ihre rechtlichen Ausführungen dahingehend, dass sie entgegen der Auffassung des Beklagten im ablehnenden Bescheid sehr wohl ein Sachbescheidungsinteresse habe. Dies ergebe sich daraus, dass der Beklagte die Rechtsmäßigkeit des terrestrischen Vertriebs bestreite und die staatliche Lotterieverwaltung diese Rechtsauffassung übernommen habe. Nachdem der Beklagte nicht ordnungsrechtlich gegen die Klägerin vorgehe, so dass die Problematik auf diesem Wege einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden könne, müsse eine gerichtliche Klärung der zwischen den Parteien streitigen Rechtsfragen über den hier gestellten Klageantrag herbeigeführt werden.

Schließlich sehe der LotterieStV keinen Genehmigungsvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung vor, dass diese zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage in diesem Zusammenhang geklärt werden könne. Des weiteren führte die Klägerin aus, dass ihre Tätigkeit zur gewerblichen Spielvermittlung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 LotterieStV gehöre, da sie "im Auftrag des Spielinteressenten" tätig werde. Im Gegensatz zum § 19 Abs. 1 des Entwurf des Glücksspielstaatsvertrags - GlStV-E - werde in § 14 Abs. 1 LotterieStV nicht verlangt, dass die gewerbliche Spielvermittlung "ausschließlich" im Auftrag des Spielinteressenten tätig werden müsse.

Im Übrigen stelle ein möglicherweise gezahltes Serviceentgelt, das der gewerbliche Spielvermittler aufgrund von Vereinbarungen mit einzelnen Lotterieveranstaltern erhalte, ein bloßes Annex zur gewerblichen Spielvermittlung dar. Die Klägerin selber habe auch gar keine Vertragsbeziehungen zu einer jeweiligen Lottogesellschaft.

Insoweit würde für die Klägerin die Firma (...) und damit eine andere juristische Person als technischer Servicedienstleister mit der elektronischen Anbindung an eine Lottogesellschaft tätig. Ohne eine irgendwie geartete technische Anbindung an eine Lottogesellschaft könnte ein gewerblicher Spielervermittler seine Tätigkeit auch gar nicht ausführen; eine solche erforderliche technische Anbindung könne nur auf der Grundlage eines Vertrags erfolgen.

Im Verfahren vorgelegt und insoweit in Bezug genommen wird auf die Entscheidung des Bundeskartellamts vom 24. Mai 2006 unter dem Gz. B 10 - 148/05, den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23. Oktober 2006 unter dem Az. VI-Kart 15/06 sowie das von Prof. Dr. D(...) im Auftrag der (...) erstellte Rechtsgutachten vom 11. Oktober 2005 bzw. das von Prof. Dr. P(...) zum Entwurf des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 12./14. September 2006 erstattete Rechtsgutachten vom Oktober 2006.

Am 12. Dezember 2006 fand die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht München statt. Nach Hinweis des Gerichts und entsprechender Zustimmung des Beklagtenvertreters änderte der Bevollmächtigte der Klägerin seine Antragstellung insoweit, als nunmehr beantragt werde als ersten Hauptantrag, den Bescheid des Beklagten vom 3 August 2006 aufzuheben, als zweiten Hauptantrag, festzustellen, dass die gewerbliche Vermittlung bayerischer Spielteilnehmer an den bundesweit zugelassenen Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Keno und Glücksspirale an die Mitgliedsgesellschaften des deutschen Lotto- und Totoblocks, insbesondere an die Firma … Niedersachsen … Hannover, auch insoweit rechtlich unbedenklich ist, als bayerische Spielteilnehmer den Vermittlungsauftrag mittels stationärer, sog. terrestrischer Vertriebsstellen erteilen, unter dem Vorbehalt der Beachtung der Anforderungen des § 14 Abs. 2 LotterieStV sowie sondergesetzlicher Regelungen in den einzelnen Bundesländern außerhalb Bayerns.

Hilfsweise werde beantragt, den Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 3.8.2006 die rechtliche Unbedenklichkeit für die gewerbliche Vermittlung bayerischer Spielteilnehmer an den bundesweit zugelassenen Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Keno und Glücksspirale an die Mitgliedsgesellschaften des deutschen Lotto- und Totoblocks, insbesondere an die Firma … Niedersachsen … Hannover, auch insoweit zu bestätigen, als bayerische Spielteilnehmer den Vermittlungsauftrag mittels stationärer, sog. terrestrischer Vertriebsstellen erteilen, vorbehaltlich der Erfüllung der Anforderungen des § 14 Abs. 2 LotterieStV sowie etwaiger sondergesetzlicher landesrechtlicher Regelungen außerhalb Bayerns.

Zur Begründung der isolierten Anfechtungsklage im ersten Hauptantrag erläuterte der Klägerbevollmächtigte, dass die Erforderlichkeit hierfür insbesondere darin liege, um der im Bescheid enthaltenen Ablehnung des Sachbescheidungsinteresses zu begegnen.

Der Beklagtenvertreter äußerte, dass er den isolierten Anfechtungsantrag als unzulässig ansehe, da dem Rechtsschutzinteresse der Klagepartei vorrangig mit einem Verpflichtungsantrag begegnet werden könne.

Im übrigen wird auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie den vorgelegten Akt des Bayerischen Ministeriums des Innern verwiesen, sowie die beigezogenen Akten aus den Verfahren M 16 E 05.6155 und M 16 E 06.509 und M 16 K 06.510.

Entscheidungsgründe

Das klägerische Begehren ist im Rahmen der zuletzt in der mündlichen Verhandlung umgestellten Anträge - mit nur geringfügigen sprachlichen Veränderungen im Feststellungsbegehren - zulässig und begründet.

Die Klägerin ist gegenüber dem Beklagten berechtigt, die von ihr beabsichtigte Tätigkeit als gewerbliche Spielvermittlerin mit stationärem, sog. terrestrischen Vertrieb bundesweiter Glücksspiele in Bayern an Lottogesellschaften außerhalb Bayerns im Umfang der tenorierten Feststellung vorzunehmen, § 43 Abs. 1 VwGO.

Dies war im Rahmen der Feststellungsklage (III. und IV. der Urteilsgründe) durch das Gericht festzustellen, wobei der ablehnende Bescheid des Beklagten vom (...) August 2006 bezüglich dieser begehrten Feststellung vom Beklagten aufgrund seiner Rechtswidrigkeit aufzuheben war, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (I. und II. der Urteilsgründe).

Für die nach der zulässigen Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO anhängigen Klage auf isolierte Aufhebung des Bescheids des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom (...) August 2006 sind die Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben.

Der Verwaltungsrechtsweg ist für die Anfechtungsklage nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Anders als die ursprünglichen Anträge Nr. 4 und 5 in der Klageschrift vom 22. Dezember 2005 auf Unterlassung bzw. einstweilige Verpflichtung zum Unterlassen ist nicht das unternehmerische Verhalten des Beklagten durch die Bayerische Staatliche Lotterieverwaltung, als Wettbewerberin auf dem Lotterie- und Glücksspielmarkt Gegenstand des Verfahrens, sondern das Begehren der Klägerin, die Unbedenklichkeit der gewerblichen terrestrischen Spielvermittlung von bundesweit zugelassenen Glücksspielen des deutschen Lotto- und Totoblocks bestätigt zu bekommen, was durch den gegenständlichen Bescheid vom (...) August 2006 von dem Beklagten abgelehnt wurde.

Der der Anfechtungsklage zu Grunde liegende Rechtskreis ist damit öffentlich-rechtlicher Natur, da gerade die öffentlich-rechtliche und erlaubnisrechtliche Unbedenklichkeit der Tätigkeit der Klägerin im Raum steht und nicht ihr wettbewerbsrechtlicher/unternehmerischer Charakter bzw. das Verhalten und die Maßnahmen des Beklagten als Lotterieveranstalter und Mitglied im Deutschen Lotto- und Toto-Block. Die streitentscheidenden Normen wie § 14 LotterieStV, Art. 3 BayStLoG u.a. sind Normen des öffentlichen Rechts, da sie den Beklagten berechtigten bzw. verpflichten, hoheitlich - und nicht unternehmerisch - tätig zu werden, bzw. den Umfang der Berechtigung zur gewerblichen Spielvermittlung durch die Klägerin aus öffentlich-rechtlicher Sicht - und nicht wettbewerbsrechtlicher Sicht - beschreiben.

Die von der Klägerin begehrte isolierte Aufhebung des Bescheids des Beklagten ohne die weitergehende Verpflichtung zur ursprünglich beantragten Bestätigung der Unbedenklichkeit ist als sog. isolierte Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO statthaft.

a) Bei der im Rahmen eines förmlichen Bescheids mit Rechtsmittelbelehrung ausgesprochenen Antragsablehnung durch das Bayerische Staatsministerium des Innern vom (...) August 2006 handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 S. 1 Bayer. Verwaltungsverfahrensgesetz - BayVwVfG -.

Die Antragsablehnung entfaltet insoweit eine Regelungswirkung eines Einzelfalls nach außen, als auf förmlichem Bescheidswege dem Begehren der Klägerin auf Bestätigung der Unbedenklichkeit ihrer Tätigkeit eine Absage erteilt wurde. Diese bezieht sich insbesondere auch darauf, dass der Klägerin ein Sachbescheidungsinteresse abgesprochen wird.

Die Klägerin hatte ursprünglich auch um eine solche förmliche Verbescheidung und nicht nur um einen nichtförmlichen Hinweis hinsichtlich dieser Berechtigung gebeten. Die begehrte Bestätigung der Unbedenklichkeit hätte somit einen Verwaltungsakt mit feststellendem Charakter dargestellt. Schon aus diesem Grunde stellt die Ablehnung dieses Begehrens im Wege der actus contrarius - Theorie ebenfalls einen Verwaltungsakt dar. Dass der Antrag der Klägerin aus lediglich formellen Gründen abgelehnt wurde, steht dieser Einstufung nicht entgegen.

b) Der Verwaltungsakt hat sich durch die Erhebung der Feststellungsklage im vorliegenden Verfahren auch nicht in der Art i.S.v. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG erledigt mit der Folge, dass der Antragsablehnung im Bescheid vom 3. August 2006 nunmehr keine Wirkung mehr zukommen würde.

Die Regelung, die sich aus dem Bescheid ergibt, dass die Klägerin kein Sachbescheidungsinteresse für die Bestätigung der Unbedenklichkeit ihrer beabsichtigten Tätigkeit habe und der Antrag unzulässig gewesen sei, wie auch Ausführungen zur Unbegründetheit aus systematischen Gründen heraus, decken sich nicht mit der Feststellung, die das Gericht im Rahmen der Feststellungsklage auszusprechen hatte. Insbesondere die Feststellung des Fehlens des Sachbescheidungsinteresses durch das Bayerische Staatsministerium des Innern bleibt vielmehr auch trotz Begründetheit der Feststellungsklage wirksam und die Klägerin belastend im Raume.

Die isolierte Anfechtungsklage wird nicht durch die grundsätzliche Möglichkeit der Erhebung einer Verpflichtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO unstatthaft.

Zwar ist dem Beklagten zuzustimmen, dass die Verpflichtungsklage in den Fällen, in denen ein Kläger eigentlich einen Verwaltungsakt begehrt, grundsätzlich die speziellere und einschlägige Klageart ist. Die Rechtsprechung und Literatur erkennt jedoch durchaus die isolierte Anfechtung alleine des das Begehren ablehnenden Verwaltungsakts als statthafte an.

Einem Kläger steht es im Ausnahmefall durchaus offen (vgl. auch Art. 19 Abs. 4 GG), sich je nach seinem Begehren nur gegen den seinen Antrag ablehnenden Verwaltungsakt zu wehren und darüber hinaus nicht noch zusätzlich den Erlass des ursprünglich beantragten Verwaltungsakts zu begehren.

Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Kläger das Interesse an dem zunächst beantragten Verwaltungsakt verloren hat. Das rechtliche Interesse an der Aufhebung eines Versagungsbescheids kann dann isoliert weiterbestehen, wenn auch kein rechtliches Interesse mehr an der Verpflichtung der Behörde zum Erlass dieses Verwaltungsakts fortbesteht, jedoch die Bestandskraft des Versagungsbescheids verhindert werden soll. Dies ist im vorliegenden Verfahren der Fall.

Dadurch, dass die Klägerin im Wege einer zulässigen Feststellungsklage vollumfänglich ihr Begehren unmittelbar durch das Gericht erreichen kann - wie unter III. und IV. der Urteilsgründe noch auszuführen sein wird -, ist ihr Interesse an einer Bestätigung der Unbedenklichkeit ihrer Tätigkeit durch den Beklagten entfallen. Eine Entscheidung des Beklagten über die Berechtigung der Klägerin ist aus Sicht der Klägerin nicht mehr erforderlich, als bereits die Klägerin eine derartige Entscheidung im Wege der Feststellungsklage vom Gericht erhält.

Das notwendige Rechtsschutzbedürfnis für die isolierte Aufhebung des Bescheids ohne die weitergehende Verpflichtung des ursprünglich beantragten Verwaltungsakts ergibt sich bereits daraus, dass es gilt, die Bestandskraft des Versagungsbescheids zu verhindern (vgl. Eyermann/Happ, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Auflage 2000, § 42 / RdNr. 19).

Im Übrigen ergibt sich ein Bedürfnis an der Aufhebung des Bescheids für die Klägerin nach ihrem Vortrag auch daraus, dass ihr das Sachbescheidungsinteresse für die Feststellung der Unbedenklichkeit ihrer Tätigkeit abgesprochen wird. Unabhängig davon, ob die Klägerin tatsächlich einen Anspruch darauf hätte, von dem Beklagten den ursprünglich begehrten feststellenden Verwaltungsakt zu erhalten, besteht zumindest ein berechtigtes Bedürfnis für eine isolierte Überprüfung.

Der Vortrag des Beklagtenvertreters, dass die Verhinderung der Bestandskraft keinen sachlichen Grund für eine isolierte Anfechtungsklage darstellen würde und dem Sachbescheidungsinteresse der Klägerin auch mit der Verpflichtungsklage begegnet werden könnte, überzeugt nicht. Insbesondere kann nicht verlangt werden, dass die Klägerin darauf festgelegt wäre, nach wie vor einen Verwaltungsakt begehren und einklagen zu müssen, den sie tatsächlich nun nicht mehr will.

Im Rahmen einer Verpflichtungsklage wäre schließlich ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf den ursprünglich begehrten Verwaltungsakt Verfahrensgegenstand und nur mittelbar die Überprüfung des Versagungsbescheids. Es muss der Klägerin aus Gründen des effektiven Rechtschutzes somit möglich sein, sich isoliert gegen den sie belastenden Versagungsbescheid zur Wehr setzen zu können, ohne gezwungen zu werden, eine weitergehende Rechtsposition, einen Anspruch, einklagen zu müssen.

Darüber hinaus ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin an der Aufhebung des Bescheids auch daraus, dass der Klägerin nicht nur das Sachbescheidungsinteresse abgesprochen wird, sondern unter II. 2. in den Gründen des Bescheids der von ihr begehrten Bestätigung der Unbedenklichkeit ihrer Tätigkeit auch deshalb eine Absage erteilt wird, weil die systematische Konzeption des § 14 LotterieStV ein Aufsichtsmodell vorsehe, und daher nicht im Vorfeld die Unbedenklichkeit bescheinigt werden könne; eine solche Vorwegbindung der Verwaltung würde gemäß den Ausführungen des Beklagten die Möglichkeit der aufsichtlichen Tätigkeit in nicht vom LotterieStV vorgesehener Weise beschränken.

Es stellt ein hinreichendes Bedürfnis dar, dass sich die Klägerin auch dieser Darstellung - aufgrund anderweitiger Auffassung - entgegensetzen und verhindern will, dass diese Ausführungen als tragende Grundlage des ablehnenden Bescheids bestandskräftig und ihr womöglich im Wirtschaftsverkehr entgegengehalten werden.

Die Klagebefugnis der Klägerin im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO ergibt sich für die Klägerin als Adressatin des sie belastenden Versagungsbescheids bereits aus Art. 2 Abs. 1 GG, nachdem die Streitigkeit im Berufsrecht und Wirtschaftsverwaltungsrecht fußt, zudem aus Art. 12 GG und § 1 Gewerbeordnung - GewO -.

Ein Vorverfahren war nach § 68 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. Nr. 1 VwGO nicht erforderlich, da das Bayerische Staatsministerium des Innern als bereits oberste Landesbehörde den Bescheid erlassen hatte.

Weitere Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht. Insbesondere ist auch die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingehalten.

Der Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 3. August 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Bescheid ist rechtswidrig, da die beiden tragenden Argumente der Ablehnung des Antrags der Klägerin rechtlich nicht zutreffend sind und damit die Antragsablehnung nicht tragfähig begründen können.

Es kann letztlich dahinstehen, ob die Klägerin einen Anspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG auf einen feststellenden Verwaltungsakt hinsichtlich der Bescheinigung der Unbedenklichkeit ihrer beabsichtigten Tätigkeit als gewerbliche Spielvermittlerin im beschriebenen Umfang hat.

Den Ausführungen des Beklagten ist insoweit Recht zu geben, dass es kein entsprechendes Verwaltungsverfahren auf Erlass eines solchen Bescheids gibt. Dass sich aus dem Fehlen eines solchen förmlichen Verwaltungsverfahrens jedoch auch das Fehlen eines Anspruchs auf einen solchen Bescheid zwingend ergeben soll, wird seitens des Gerichts in Zweifel gezogen. Schließlich darf das materielle Recht nicht den formellen Ausgestaltungen folgen.

Das allgemeine Verwaltungsrecht mit den zahlreichen berufsrechtlichen Vorschriften wie in der Gewerbeordnung erscheint der Kammer durchaus als hinreichende Grundlage für den Erlass einer solchen negativen Bescheinigung, insbesondere vor dem Hintergrund der Gewichtigkeit des Art. 12 Abs. 1 GG.

Der Bescheid ist deshalb rechtswidrig, weil die angeführte Begründung des Versagungsbescheids fehlerhaft ist und damit keine tragfähige Grundlage für die Antragsablehnung darstellen kann.

a) Der Antrag der Klägerin wurde mit der Hauptbegründung abgelehnt, dass die Klägerin kein Sachbescheidungsinteresse habe und daher der Antrag unzulässig sei. Allein aus dem Fehlen eines Verwaltungsverfahrens kann aber nicht auf die Unzulässigkeit eines Antrags geschlossen werden. Das Vorliegen etwaiger Rechtsgrundlagen etc. bzw. Bestehen von Ansprüchen ist vielmehr eine Frage der Begründetheit des Antrags.

b) Die Klägerin hatte trotz fehlenden förmlichen Verwaltungsverfahrens durchaus ein Sachbescheidungsinteresse. Es steht dem Bürger frei bzw. wird sogar vor Erhebung einer gerichtlichen Feststellungsklage gefordert, dass der Bürger bei der Behörde hinsichtlich der Rechtmäßigkeit eines Verhaltens anfragt.

Das Sachbescheidungsinteresse im vorliegenden Fall ergibt sich erst recht daraus, dass der Beklagte bislang gerade nicht auf ordnungsrechtlichem und förmlichem Weg gegen die Tätigkeit der Klägerin vorgegangen ist, sondern sich auf entsprechende Äußerungen im wettbewerblichen Bereich, auch im Rahmen des Verfahrens bei der Wettbewerbskammer des Landgerichts München konzentriert, und in dem Zusammenhang in erheblicher Weise die Auffassung kundgetan hat, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht rechtmäßig sei. Dies von der zuständigen Ordnungsbehörde des Beklagten ausgesprochen zu begehren, war deshalb durchaus im Interesse der Klägerin.

Im übrigen wird hinsichtlich des Sachentscheidungsinteresses auf die obigen Ausführungen zum Rechtsschutzbedürfnis und der Statthaftigkeit der isolierten Anfechtungsklage Bezug genommen.

c) Die Ablehnung des Antrags als unzulässig mangels Sachbescheidungsinteresse ist somit fehlerhaft. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf gehabt, dass sich der Beklagte mit der Begründetheit ihres Antrags auseinandersetzt. Dem ist der Beklagte mit seiner Hauptbegründung nicht nachgekommen.

Dass der Beklagte das geltend gemachte Begehren möglicherweise - entgegen der unter II. 1. geäußerten Bedenken - mangels Anspruchs auf eine solche Bescheinigung hätte ablehnen können, ist vom Gericht nicht weiter rechtlich zu beurteilen. Eine solche Ablehnung des Antrags wegen fehlenden Anspruchs auf eine Verbescheidung mittels eines feststellenden Verwaltungsakts förmlicher Art und nicht nur durch formlose Hinweise und Äußerungen hätte nämlich im Ermessen der Behörde gestanden.

Diesbezüglich finden sich in der Bescheidsbegründung jedoch keine Äußerungen. Vielmehr ergibt sich aus den Ausführungen unter I., dass der Beklagte davon ausging, dem Begehren der Klägerin bereits mangels Verwaltungsverfahrens und mangels Anspruchs auf einen solchen feststellenden Verwaltungsakt nicht nachkommen zu dürfen.

Das Gericht erachtet eine Behörde hingegen als, wenn auch nicht verpflichtet, zumindest berechtigt, grundsätzlich feststellende Verwaltungsakte, Negativatteste, Unbedenklichkeitsbescheinigungen etc. auch ohne entsprechendes positiv-rechtlich geregeltes Verwaltungsverfahren erlassen zu dürfen. Dies hat der Beklagte verkannt. Eine diesbezüglich ermessensgerechte Auseinandersetzung hat nicht stattgefunden.

d) Zwar hat der Beklagte unter II. 2. der Bescheidsgründe hilfsweise Ermessenerwägungen zur Begründetheit des Antrags der Klägerin angestellt. Diese sind jedoch fehlerhaft und können insoweit die Antragsablehnung auch nicht hinreichend stützen.

Aus der Konzeption des § 14 LotterieStV mit einem Aufsichtsmodell für die gewerbliche Spielvermittlung statt einer Erlaubnispflicht lässt sich nicht argumentieren, dass grundsätzliche Ausführungen zur Berechtigung der gewerblichen Spielvermittlung mittels terrestrischer Vertriebsstellen an andere Lottogesellschaften als die Bayerische Staatliche Lotterieverwaltung aufgrund sich daraus ergebender Bindungswirkung für die Aufsicht grundsätzlich nicht möglich seien.

Das konzipierte Aufsichtsmodell bezieht sich vielmehr auf die Einhaltung der einzelnen in § 14 Abs. 2 LotterieStV genannten Anforderungen. Der präventiven Feststellung der grundsätzlichen Berechtigung einer solchen gewerblichen Spielvermittlung ist durch diese Systematik nicht der Boden entzogen.

Dem Versagungsbescheid vom 3. August 2006 mangelt es somit an einer ermessensfehlerfreien Entscheidung darüber, ob der Beklagte einen feststellenden Verwaltungsakt, wie ihn die Klägerin begehrte, erlässt. Der Beklagte erkannte seine grundsätzliche Möglichkeit zum Erlass eines solchen feststellenden Verwaltungsaktes nicht. Die auf einen anderen Aspekt bezogenen hilfsweise vorgenommenen Ermessenserwägungen sind zudem fehlerhaft.

Als Adressatin dieses Bescheids bzw. Antragstellerin und vor dem Hintergrund des Art. 12 GG mit dem oben ausgeführten berechtigten Interesse ist die Klägerin durch diesen Bescheid in ihren Rechten verletzt worden.

Die mit der Klageeinreichung am 22. Dezember 2005 erhobene Feststellungsklage ist in der Ausgestaltung, wie sie durch die Antragstellung des Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2006 mit Zustimmung des Beklagten abgeändert und präzisiert wurde, zulässig.

Entsprechend der obigen Ausführungen unter I. ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die begehrte Feststellung eröffnet. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor.

Die Feststellungsklage ist i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO statthaft.

a) Zwischen dem Beklagten und der Klägerin besteht ein streitiges feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.

(1) Als Rechtsverhältnis i.S.d. § 43 VwGO werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben (Eyermann/Happ, Verwaltungsgerichtordnung, 11. Auflage 2000, § 43 / RdNr. 12). Zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 98, 327 (329)) ein Meinungsstreit darüber bestehen, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können (Eyermann/Happ, a.a.O.).

(2) Ein solches Rechtsverhältnis ist zwischen den Parteien schon dadurch entstanden, dass der Beklagte, wenn auch nicht unmittelbar das Bayerische Staatsministerium des Innern als zuständige Ordnungsbehörde, so aber zumindest die Bayerische Staatliche Lotterieverwaltung, eine Behörde des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, sowie das Staatsministerium der Finanzen selber und der Beklagte als Widerkläger in dem vom Verwaltungsgericht an die Wettbewerbskammer des Landgerichts München verwiesenen Klage hinsichtlich des ursprünglichen Antrags zu 4. sich der Auffassung berühmen, dass die beabsichtigte Tätigkeit der Klägerin rechtswidrig und daher zu unterlassen sei.

(3) Dass der Beklagte als Ordnungsbehörde gerade noch nicht mit ordnungsrechtlichen Maßnahmen gegen die Klägerin vorgegangen ist bzw. als Ordnungsbehörde zumindest nach Außen hin mit der Auffassung auftritt, dass er ordnungsrechtlich gegen die Tätigkeit der Klägerin vorgehen könnte, steht der Annahme eines streitigen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien und der Statthaftigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen. Es ist nicht erforderlich, dass auch die zuständige Ordnungsbehörde des Beklagten sich des entsprechenden Rechts berühmt und sich der Auffassung, dass die Tätigkeit der Klägerin rechtswidrig sei, entäußert.

(4) Bereits das Auftreten des Beklagten am Markt des Glücksspielwesens bzw. als Mitglied im Deutschen Lotto- und Totoblock ist als ausreichend zur Begründung eines streitigen Rechtsverhältnisses zu erachten. Dass das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten insoweit, als dieser als Wettbewerber am Glücksspielmarkt auftritt, in erster Linie ein wettbewerbsrechtliches Rechtsverhältnis darstellt, steht dem nicht entgegen. Vielmehr zeigt sich im Wettbewerb nur, dass der Beklagte der Auffassung ist, dass die Klägerin aus öffentlich-rechtlicher Sicht gegenüber dem Beklagten nicht berechtigt sei, die beabsichtigte Tätigkeit auszuüben.

(5) Die Feststellungsklage wäre jedenfalls als sog. vorbeugende Feststellungsklage statthaft, da zumindest das Entstehen eines künftigen Rechtsverhältnisses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, nachdem der Beklagte auf unterschiedlichen Ebenen und mit unterschiedlichen Behörden nach Außen hin die Auffassung offeriert, dass die Tätigkeit der Klägerin gegen die bayerischen Regelungen und den LotterieStV verstoßen würde. Entsprechend der sog. "Damokles-Rechtsprechung" des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 89, 327 (331)) wäre es der Klägerin nicht zumutbar, abzuwarten, ob bzw. bis der Beklagte auch mit dem eigentlich dafür vorgesehenen förmlichen ordnungsrechtlichen Verfahren gegen die Klägerin vorgehen wird.

(6) Die Klägerin hat vielmehr ausdrücklich in ihren Schriftsätzen betont, dass sie ein ordnungsrechtliches Vorgehen des Beklagten befürwortet bzw. erwartet hätte. Dadurch, dass sich derzeit der Beklagte dem noch entzieht und nur auf anderweitige Art und Weise, z.B. als Mitglied im Deutschen Lotto- und Totoblock, als Staatliche Lotterieverwaltung und als Unternehmer am Glücksspielmarkt bzw. als Widerkläger im wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfahren, die angebliche Rechtswidrigkeit der Tätigkeit der Klägerin ins Feld führt, darf der Klägerin nicht die Möglichkeit zu einer gerichtlichen Klärung durch das sachnähere Verwaltungsgericht entzogen werden.

Das Gericht schließt sich in diesem Zusammenhang insoweit der Auffassung von Happ (Eyermann/Happ, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Auflage 2000, § 43 / RdNr. 17) an, dass es zu eng sei, wörtliche Handlungen ohne Bindungswirkung wie z.B. schlichte Auskünfte oder anderweitige Realakte nicht als Rechtsverhältnis begründend anzusehen. Dies zeigt sich gerade in der hier vorliegenden Konstellation, so dass sich im konkreten Zusammenhang durchaus ein streitiges Rechtsverhältnis aus dem bisherigen Aufeinandertreffen der Parteien ergibt.

b) Die Feststellungsklage ist keine allgemeine Auskunftsklage über die Rechtslage. Die Klägerin begehrt jedoch die Feststellung eines konkreten Sachverhalts und nicht lediglich die Beantwortung einer abstrakten Rechtsfrage durch das Gericht. Es geht der Klägerin um die konkrete Feststellung der Berechtigung ihrer Tätigkeit als gewerbliche Spielvermittlerin mit dem beschriebenen terrestrischen Vertrieb.

c) Die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO steht der begehrten Feststellung der Klägerin nicht entgegen. Zwar hat die Klägerin zunächst von dem Beklagten den Erlass eines Verwaltungsakts mit der Feststellung der Unbedenklichkeit der Tätigkeit der Klägerin beantragt. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom (...) August 2006 abgelehnt, sodass grundsätzlich die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage auf Erlass eben dieses begehrten Verwaltungsakts gegeben wäre. Wie bereits oben dargestellt, hat die Klägerin jedoch dieses Begehren auf einen Verwaltungsakt durch den Beklagten mit der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung in berechtigter Weise aufgegeben.

Zwar hatte die erkennende Kammer im Verfahren Az. M 16 K 98.1222 mit dem Urteil vom 4. April 2000 noch die Auffassung der Unzulässigkeit der Feststellungsklage der Unbedenklichkeit der Sportwettenveranstaltung und -vermittlung vertreten, da die Rechte auch durch eine Leistungsklage im Sinne der Verpflichtungsklage verfolgt werden könnten und sich die Feststellungsklage als notwendiger Umweg erweise.

Das Gericht hat sich jedoch bereits im Urteil zum Verfahren Az. M 16 K 02.2154 vom 27. Januar 2004 und insbesondere in der aktuellen Sportwettenleitentscheidung vom 7. Juni 2006 unter dem Az. M 16 K 04.6138 der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Urteil vom 30. August 2000 unter dem Az. 22 B 00.1833 zur Sportwettenproblematik auf S. 6 ff. des Urteilsumdrucks angeschlossen.

Darin führte der BayVGH aus, dass die Klägerin im dortigen Verfahren mit einer Leistungsklage allenfalls die Erteilung einer Genehmigung in Gestalt einer Erweiterung ihres Rechtskreises oder in Gestalt einer Unbedenklichkeitsbescheinigung erlangen könne, nicht aber ihr Primärziel, nämlich die Feststellung, dass es all dessen nicht bedürfe. Im dortigen Verfahren ging es um das Begehren, dass die Veranstaltung von Sportwetten durch Privatpersonen wie der dortigen Klägerin keiner (weiteren) Erlaubnis bedürften.

Der Fall ist insofern mit dem vorliegenden vergleichbar, als auch hier letztlich die gewerbliche Tätigkeit hinsichtlich der Berechtigung ohne Erlaubnis bzw. schriftlicher Vereinbarung mit dem Beklagten hierzu auf den Prüfstand steht.

Mangels eines entsprechenden Verwaltungsverfahrens hinsichtlich einer Erlaubnis oder ähnlichem, womit der Beklagte ja gerade den Antrag der Klägerin abgelehnt hatte, ist die Feststellungsklage die speziellere und damit einschlägige Klageart. Den Subsidiaritätsvorbehalt aus § 43 Abs. 2 VwGO derart weit zu verstehen, dass die Klägerin gezwungen wäre, die Verpflichtungsklage mit dem Antrag auf einen Verwaltungsakt den sie nunmehr gar nicht mehr begehrt, erheben zu müssen, wäre eine unangemessene Einschränkung des Grundrechts auf effektiven Rechtschutz (siehe dazu auch die obigen Ausführungen).

Im Übrigen ist hinsichtlich der Subsidiarität auf die Rechtsprechung der Gerichte und Ausführungen in der Literatur zu verweisen, wonach es bei beklagten öffentlich-rechtlichen Körperschaften nicht zwingend der unmittelbaren Rechtsgestaltung oder des Vollstreckungsdrucks aufgrund eines Leistungs- oder Gestaltungsurteils bedürfe, weil diese Körperschaften auch eine bloße gerichtliche Feststellung beachten und die gebotenen Konsequenzen ziehen würden (vgl. etwa BVerwGE 51, 69 (75)).

Die Klagebefugnis der Klägerin zur Feststellung der Berechtigung ihrer Tätigkeit ergibt sich i.S.v. § 42 Abs. 2 VwGO analog aus der grundgesetzlich gewährleisteten Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz bzw. § 1 GewO.

Ein berechtigtes besonderes Feststellungsinteresse wie auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis bestehen ebenfalls. Hierzu kann im Wesentlichen auf die obigen Ausführungen zur Statthaftigkeit verwiesen werden.

Sowohl rechtliche wie auch wirtschaftliche Belange begründen das berechtigte Interesse der Klägerin. Sie benötigt diese Feststellung zum einen gegenüber dem Beklagten aufgrund zu befürchtender ordnungsrechtlicher Maßnahmen wie auch im Rahmen des Verfahrens bei der Wettbewerbskammer beim Landgericht München.

Darüber hinaus bedarf es der Feststellung aufgrund der Auseinandersetzungen der Klägerin mit den Lottogesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks, insbesondere der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung. Wer wirtschaftlich disponieren will, muss sich gegebenenfalls über bestimmte subjektive Rechte oder Pflichten - also die rechtlichen Risiken seiner wirtschaftlichen Tätigkeit - Klarheit verschaffen (vgl. etwa VGH Kassel, NVwZ 1988, 445; Eyermann/Happ, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Auflage 2000, § 43 / RdNr. 33).

Der Beklagte hat im Bescheid vom 3. August 2006 schließlich selber ausgeführt, dass es kein besonderes Verwaltungsverfahren dafür gebe, die Berechtigung der Klägerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit festzustellen, so dass die Feststellung auf diesem Wege erfolgen muss.

Die Feststellungsklage der Klägerin ist in der Fassung, wie sie durch die Klageänderung in der mündlichen Verhandlung ihren Ausdruck gefunden hat, begründet.

Die Klägerin ist berechtigt, bayerische Spielteilnehmer an den bundesweiten Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super-6, Keno und Glücksspirale an die Mitgliedsgesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks, insbesondere an die Firma …-Niedersachsen … Hannover, auch insoweit zu vermitteln, als bayerische Spielteilnehmer den Vermittlungsauftrag mittels stationärer, sog. terrestrischer Vertriebsstellen erteilen, vorbehaltlich, dass die Klägerin die einzelnen Anforderungen an die Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler i.S.v. § 14 Abs. 2 LotterieStV, der weiteren spezialgesetzlichen Norm und etwaiger außerhalb Bayerns bestehender landesrechtlicher Sondervorschriften einhält.

Die auch der Klägerin grundgesetzlich in Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 3 GG garantierte Berufsfreiheit und die Gewerbefreiheit nach § 1 GewO sind in Bezug auf die von der Klägerin beabsichtigte Tätigkeit nicht eingeschränkt:

Die Tätigkeit der Klägerin als gewerbliche Spielvermittlerin mit sog. terrestrischen Vertrieb bewegt sich im Rahmen des LotterieStV.

a) Der am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland - LotterieStV - hat im 4. Abschnitt in § 14 LotterieStV die gewerbliche Spielvermittlung ausdrücklich geregelt. Eine Erlaubnispflicht hierfür wird nicht vorgesehen, vielmehr wird die Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler nach § 14 Abs. 3 LotterieStV der Aufsicht unterstellt. Auch der ebenfalls am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen - RegLotterieStV - sieht in § 2 die gewerbliche Spielvermittlung vor.

b) Gewerbliche Spielvermittlung betreibt nach § 14 LotterieStV sowie § 2 RegLotterieStV, wer im Auftrag der Spielinteressenten 1. einzelnen Spielvertretern einen Veranstalter vermittelt oder 2. Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter - selbst oder über Dritte - vermittelt, sofern dies jeweils in der Absicht geschieht, durch diese Tätigkeit nachhaltig Gewinn zu erzielen.

Die von der Klägerin beabsichtigte Tätigkeit stellt eine solche gewerbliche Spielvermittlung dar. Dass die Klägerin dabei nicht ausschließlich im Auftrag der Spielinteressenten tätig wird, sondern zumindest am Rande auch die Interessen der Lottogesellschaft, an die die Spielaufträge weitervermittelt werden, verfolgt, steht dem nicht entgegen (vgl. auch Bundeskartellamt a.a.O., S. 75 / Rdnr. 174; a.A. Dietlein in seinem Rechtsgutachten vom 11. Oktober 2005, Seite 14 f.). Die Ausführungen des Klägerbevollmächtigten im Schriftsatz vom 23. Februar 2006 überzeugen insoweit.

Eine gewerbliche Spielvermittlung an eine Lottogesellschaft ist zwangsläufig auch damit verbunden, dem Interesse der Lottogesellschaft, nämlich Spielaufträge entgegenzunehmen, gerecht zu werden. In erheblich ausgeprägterem Maße als die Klägerin stehen die Annahmestellen, die eine entsprechende Vereinbarung mit der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung als Handelsvertreter haben, auf der Seite der Lottogesellschafter und vertreten insoweit deren Interessen.

Die Klägerin hingegen unterhält keine vertraglichen Beziehungen direkter Art mit den Lottogesellschaften, hierfür fungiert die … GmbH als technischer Dienstleister. Ohne eine irgendwie geartete technische Anbindung an eine Lottogesellschaft könnte ein gewerblicher Spielvermittler seine Tätigkeit nicht durchführen, wie die Klägerin zu Recht vorträgt.

Eine solche technische Anbindung kann aber nur auf der Grundlage eines Vertrags erfolgen. Hierzu kann auch auf die Ausführungen des OLG Düsseldorf im Beschluss vom 23. Oktober 2006 Az. VI-Kart 15/06 (Seite 18 des Beschlussumdrucks) verwiesen werden, dass beim terrestrischen Vertrieb zu beachten sei, dass es einer entsprechenden technischen Schnittstelle bedürfe.

c) § 14 LotterieStV lässt sich nicht entnehmen, dass gewerbliche Spielvermittlung im Wege sog. terrestrischen Vertriebs, wie ihn die Klägerin beabsichtigt, nicht vorgesehen sei. Eine Differenzierung zwischen gewerblicher Spielvermittlung mit über das Internet, Telefon, Postsendungen bzw. stationären Vertriebsstellen generierten Spielaufträgen ist in keiner Weise im LotterieStV zu erkennen.

Sowohl der Präsident der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung in seiner Vorlage vom 18. Januar 2005 zur Sitzung des DLTB-Rechtsausschusses vom 24./25. Januar 2005 (zitiert nach Bundeskartellamt, Gz. B 10 - 148/05 vom 24. Mai 2005, Seite 26) als auch der Bremer Senator für Inneres und Sport in einem Schreiben an Lotto Bremen vom 8. Juni 2005 (zitiert nach Bundeskartellamt, Gz. B 10.148/05 vom 24. Mai 2005, Seite 74) und das Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein im Schreiben vom 30. Januar 2006 an die Klägerin (Bl. 168 der Gerichtsakte zum Verfahren M 16 E 05.6155) haben ausgeführt, dass der terrestrische Vertrieb rechtlich derzeit nicht unterbunden werden könne bzw. grundsätzlich mit § 14 LotterieStV im Einklang stehe.

Das Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein führt aus, dass § 14 StLottV keine Beschränkung der gewerblichen Spielvermittlung auf die bisher gebräuchlichen Vertriebswege über Internet und per Post vorsehe. Auch Präsident der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung stellte fest (a.a.O.), dass die beiden Staatsverträge keine Einschränkungen hinsichtlich der Vertriebsform regeln würden; der terrestrische Vertrieb werde letztlich nicht zu verhindern sein. Dass sich der LotterieStV entgegen dieser Einschätzungen (nun) doch nur auf mittels Telefon, Internet oder Postsendung erhaltende Spielaufträge für die Zulässigkeit gewerblicher Spielvermittlung beziehen solle, wie das Bayerische Staatsministerium für Finanzen in der Stellungnahme vom 12. Januar 2006 äußert, ist mangels Anhaltspunkte nicht nachzuvollziehen.

Auch das Bundeskartellamt sieht mit Blick auf § 14 LotterieStV keine Bedenken gegen den terrestrischen Vertrieb (vgl. a.a.O., S. 73ff / Rdnr. 168ff.). Der terrestrische Vertrieb sei zudem auch mit § 4 LotterieStV vereinbar (Bundeskartellamt, a.a.O., S. 77ff. / Rdnr. 177ff.). Dies wurde im Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23. Oktober 2006 unter dem Az. VI - Kart 15/06 einstweilen bestätigt (vgl. S. 14, 17 f.)

d) Nach richterlichem Hinweis in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin bei ihrer Antragstellung klargestellt, dass sie die Feststellung der Berechtigung ihrer Tätigkeit unter dem Vorbehalt sieht, dass sie die einzelnen Anforderungen, die der Lotteriestaatsvertrag in § 14 Abs. 2 LotterieStV bzw. durch die Bezugnahme auf die sonstigen gesetzlichen Regelungen in § 14 Abs. 2 LotterieStV stellt, einhält.

Bei diesen Anforderungen in § 14 Abs. 2 LotterieStV geht es im wesentlichen um die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit der gewerblichen Spielvermittlung hinsichtlich Werbung, Jugendschutz bzw. Offenlegungspflichten etc. Bezüglich dieser Anforderungen ist den Ausführungen des Beklagten im Bescheid vom 3. August 2006 zuzustimmen, dass die Einhaltung dieser Anforderungen im aufsichtlichen Wege zu überprüfen sind und diesbezüglich eine präventive Feststellung nicht in Betracht kommt. Gleiches gilt für die sonstigen gesetzlichen Regelungen, wie z.B. der Einhaltung der Verbraucherschutzregelungen oder die Anzeigepflicht des Gewerbes nach § 14 GewO bzw. das Erfüllen einer positiven Zuverlässigkeitsprognose i.S.v. § 35 Abs. 1 GewO.

Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin diese Anforderungen offensichtlich nicht einhalten bzw. erfüllen würde. Insbesondere wurden auch seitens des Beklagten keine Zuverlässigkeitsbedenken erhoben.

Der Tätigkeit der Klägerin steht auch § 5 Abs. 3 LotterieStV nicht entgegen.

a) Es ist bereits fraglich, ob § 5 LotterieStV überhaupt Wirkung gegenüber der Klägerin als gewerblicher Spielvermittlerin entfaltet.

(1) Aus der Systematik des LotterieStV ergibt sich eine klare Aufteilung zwischen der Veranstaltung der Lotterien und der gewerblichen Spielvermittlung. § 5 LotterieStV ist im zweiten Abschnitt an den Staat gerichtet. Auch aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 3 LotterieStV ergibt sich klar, dass der gewerbliche Spielvermittler nicht der Adressat dieser Vorschrift ist. Ausdrücklich wird auf die "in Abs. 2 Genannten", also die Lottogesellschaften, Bezug genommen.

Die Auffassung von Dietlein in seinem Rechtsgutachten vom 11. Oktober 2005, dass gewerbliche Spielvermittler mit einer Tätigkeit, wie sie die Klägerin beabsichtigt, weniger "Vermittler" als vielmehr "Veranstalter" seien (a.a.O., S. 14 f.), bedarf angesichts des in § 5 Abs. 3 LotterieStV klar formulierten Adressatenkreis daher keiner näheren Betrachtung.

(2) Auch das Bundeskartellamt (a.a.O., S. 8, 24 / Rdnr. 29 , 67 / Rdnr. 152, ) ist der Auffassung, dass gewerbliche Spielvermittler nicht an das Regionalitätsprinzip, das neben § 5 Abs. 3 LotterieStV gerade im RegLotterieStV seinen Niederschlag gefunden hat, gebunden seien.

(3) Wirkung könnte das Regionalitätsprinzip und § 5 Abs. 3 LotterieStV allenfalls mittelbar gegenüber der Tätigkeit der Klägerin entfalten, nachdem den Lottogesellschaften § 5 Abs. 3 Satz 2 LotterieStV vorbehalten bleibt, nur in dem Land, in dem sie ihre Aufgaben wahrnehmen, also dem entsprechenden Bundesland, Glücksspiele zu vertreiben, bzw. vertreiben zu lassen. Hier ließe sich vertreten, die gewerbliche Spielvermittlung der Klägerin, die zumindest über ihren technischen Dienstleister noch mit vertraglicher Beziehung mit einer bzw. mehreren Lottogesellschaften organisiert ist, unter den Begriff des "vertreiben lassen" zu subsumieren.

b) § 5 Abs. 3 Satz 3 LotterieStV sieht jedoch vor, dass die Lottogesellschaften in einem anderen Land Glücksspiele veranstalten oder durchführen dürfen, wenn die Zustimmung dieses Landes hierfür gegeben wurde.

Diesbezüglich liegt aber bei der von der Klägerin beabsichtigten Vermittlung der bundesweiten Glücksspiele wie Lotto 6 aus 49, Super 6, Keno, Glücksspirale etc. keine solche einzelfallbezogene Zustimmung vor.

Der RegLotterieStV stellt jedoch ausweislich der vom Beklagten im Behördenakt zitierten Begründung in den Erläuterungen zu § 5 Abs. 3 LotterieStV (Bayerischer Landtag, Drs. 15/716) eine generelle Zustimmung i.S. von § 5 Abs. 3 Satz 3 LotterieStV dar. Dort heißt es: "Ein solches Einverständnis stellt auch der Staatsvertrag über die Regionalisierung [ ... ]" dar.

Auch das Bundeskartellamt geht davon aus, dass eine Zustimmung für die bundeslandübergreifende gewerbliche Spielvermittlung für Lotterien aufgrund des RegLotterieStV existiert (a.a.O., S. 76 / Rdnr. 176).

Die von Dietlein in seinem Gutachten im Auftrag der … über die rechtlichen Fragen einer grenzüberschreitenden Vermittlung von Glücksspielen am 11. Oktober 2005 (a.a.O., S. 29 ff.) geäußerten Bedenken, die gegen eine generelle Zustimmung i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 3 LotterieStV durch den RegLotterieStV sprechen würden, sind nicht geeignet, die durch die Gesetzesbegründung intendierte Auslegung dieses RegLotterieStV als solche Zustimmung in ausreichendem Maße in Zweifel zu ziehen.

Dietlein begründet seine Auffassung mit der zeitlichen Parallelität des Abschlusses beider Staatsverträge, dem Einzelfallcharakter der Zustimmungsentscheidung, der Systematik des RegLotterieStV und der zentralen Zielsetzung des Lotterierechts als materielles Polizei- und Ordnungsrecht. Der Wille des Gesetzgebers bzw. der Vertragsschließenden überwiegt aber die von Dietlein ins Feld geführten Argumente gegen eine solche Auslegung. Zudem lässt das Gutachten von Dietlein zumindest eine Auseinandersetzung mit diesem gesetzgeberischen Willen vermissen.

Auch aus Sicht des Beklagten, wie sich dem Behördenakt entnehmen lässt, z.B. in der Stellungnahme des Referats 46 unter dem Geschäftszeichen … (mangels Datum und fehlender Paginierung des Behördenakts kann keine genauere Zitierung erfolgen), bestanden Bedenken hinsichtlich dieses Gutachtens, da es sich nicht mit den Erläuterungen zum LotterieStV auseinandersetze und zweifelhaft vor der ausdrücklichen Äußerung des gesetzgeberischen Willens sei.

Wenn auch das Glücksspielrecht im wesentlichen Sinne ordnungsrechtlichen Charakter nach der politischen Zielsetzung hat, so ist gerade vor dem Hintergrund einer verfassungs- und vor allem europarechtskonformen Auslegung die Annahme einer länderübergreifenden Möglichkeit der bundesweit durchgeführten Glücksspiele zu bejahen. Dies zeigt sich auch an den umfangreichen Ausführungen des Bundeskartellamts (a.a.O., S. 121 ff. / Rdnr. 322 ff., insb. S. 135 ff. / Rdnr. 357 ff. und S. 140 ff. / Rdnr. 374 ff. ). Die Konsequenzen der Auslegung von Dietlein ließen zur Überzeugung der Kammer an ihrer verfassungsrechtlichen Rechtmäßigkeit zweifeln.

Der RegLotterieStV kann darüber hinaus keine Bedenken gegen die rechtliche Zulässigkeit der Tätigkeit der Klägerin begründen.

Vielmehr stellt sich die Frage, welchen Sinn und Zweck der RegLotterieStV gehabt haben bzw. haben sollte, falls die länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung gerade unzulässig wäre. Schließlich dient, wie sich aus § 1 entnehmen lässt, dieser Staatsvertrag gerade dazu, Einnahmen aus gewerblicher Spielvermittlung denjenigen Ländern zukommen zu lassen, denen sie wirtschaftlich zuzurechnen sind. Sollte eine gewerbliche Spielvermittlung - wie von der Klägerin beabsichtigt - länderübergreifend nicht zulässig sein, so bedürfte es auch keiner Umverteilung nach dem RegLotterieStV.

Dass sich diese Umverteilung nur aufgrund gewerblicher Spielvermittlung von per Telefon und Internet bzw. Postwurf generierten Aufträge ergeben sollte, lässt sich - wie oben bereits zum LotterieStV beschrieben - nicht erkennen.

Die vom Beklagten vertretene Auffassung, dass das Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999 - BayStLoG - mit der Regelung in Art. 3 Abs. 1 der Tätigkeit der Klägerin entgegenstünde, trifft nicht zu.

Nach Art. 3 Abs. 1 BayStLoG dürfen die vom Freistaat Bayern veranstalteten Glücksspiele nur in solchen Annahmestellen gewerblich vermittelt werden, die eine schriftliche Vereinbarung unmittelbar mit der Staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen haben.

Die Klägerin hat unstrittig keine solche schriftliche Vereinbarung mit der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung.

Wie auch in der Stellungnahme des Referats 46 des Beklagten (vgl. oben) ausgeführt, ist der Anwendungsbereich des BayStLoG jedoch nicht eröffnet.

a) Art. 3 Abs. 1 BayStLoG bezieht sich nur auf die "vom Freistaat Bayern veranstalteten Glücksspiele". Zwar werden die Glücksspiele, die die Klägerin zu vermitteln gedenkt, allesamt bundesweit gleichermaßen durchgeführt und mit gemeinsamem Spielplan ausgespielt. Hierbei handelt es sich jedoch um kein bundesweit veranstaltetes Glücksspiel, sondern nur um eine gemeinsame Durchführung. Soweit die Spielaufträge an die Bayerische Staatliche Lotterieverwaltung als bayerische Lottogesellschaft weitergegeben werden, tritt der Freistaat Bayern als Veranstalter auf, während die niedersächsische … Niedersachsen beispielsweise für die von ihr in Niedersachsen entgegengenommenen Spielaufträge dort als sprechende Veranstalterin auftritt.

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es tatsächlich ein bundeseinheitliches Glücksspiel von einem gemeinsamen Veranstalter gäbe. Dies ist jedoch hier nicht der Fall, was sich auch aus der Stellungnahme des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 12. Januar 2006 unter Nr. 4 ergibt.

Insoweit, als die Klägerin somit an eine andere Lottogesellschaft des Deutschen Lotto- und Totoblocks als der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung ihre generierten Spielaufträge weitervermitteln will, vermittelt sie in nicht an den Freistaat Bayern und damit kein vom Freistaat Bayern veranstaltetes Glücksspiel.

b) Eine weitergehende Auffassung dahingehend, dass aufgrund der Regionalisierung des Lotteriemarktes die bundeseinheitlich von den einzelnen Lottogesellschaften veranstalteten Glücksspiele auf dem jeweiligen Hoheitsgebiet automatisch der länderbezogenen Lottogesellschaft als Veranstalterin zuzurechnen wären, überzeugt nicht.

Zum einen steht der Sinn und Zweck des RegLotterieStV, wie bereits oben ausgeführt, einer solchen Auslegung entgegen.

Es erscheint zum anderen fraglich, ob eine solche Auslegung des Staatslotteriegesetzes, das älterer Fassung als die beiden zitierten Staatsverträge ist, mit § 15 LotterieStV in Übereinstimmung gebracht werden kann. So sieht der LotterieStV in den Übergangs- und Schlussbestimmungen keine generelle Öffnungsklausel für die einzelnen Länder vor, sondern nur bezüglich der Erlaubnis zur Veranstaltung von Lotterien, nicht aber zur gewerblichen Spielvermittlung. Nachdem der LotterieStV jedoch gerade weiteren Charakter bei der gewerblichen Spielvermittlung hat, würde eine derart restriktive Auslegung des BayStLoG mit dem LotterieStV kollidieren.

Der auch vom Klägerbevollmächtigten vorgebrachte Grundsatz des "lex posterior derogat legi priori" würde somit bei einer derartigen Auslegung einschlägig sein und dieser letztlich entgegenstehen. Der Vorbehalt in § 14 Abs. 2 LotterieStV hinsichtlich sonstiger gesetzlicher Regelungen lässt sich zur Überzeugung der Kammer nicht derart weit verstehen, dass nicht nur einzelne Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung unter diesem Vorbehalt gestellt werden, sondern auch die grundsätzliche Berechtigung. Art. 3 Abs. 1 BayStLoG stellt somit keine sonstige gesetzliche Regelung i.S.v. § 14 Abs. 2 LotterieStV dar (a.A. Dietlein, a.a.O.).

c) Auch eine verfassungs- bzw. europarechtskonforme Auslegung in Anlehnung an die Ausführungen des Bundeskartellamts und vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG steht einer derart weiten Auslegung des Art. 3 BayStLoG entgegen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundeskartellamts (a.a.O., S. 145 f. / Rdnr. 386 ff. ) Bezug genommen.

Die von der Klägerin beabsichtigte Tätigkeit verstößt auch nicht gegen Art. 1 BayLoSpG, dem Gesetz über das Lotteriespiel vom 31. Juli 1970.

Nach Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 dieses Gesetzes kann mit Geldbuße belegt werden, wer ein Los oder einen Losabschnitt einer in Bayern nicht zugelassenen Lotterie oder einen Anteil oder einen Bezugsschein eines solchen Loses oder Losabschnittes veräußert, zur Veräußerung bereithält oder zum Erwerb anbietet. Nach Abs. 2 findet Abs. 1 auch Anwendung auf Ausspielungen, die außerhalb Bayern öffentlich veranstaltet werden.

Die von der Klägerin zu vermittelnden bundesweiten Glücksspiele werden, wie oben dargestellt wurde, gerade nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet, wenn nicht an die Bayerische Staatliche Lotterieverwaltung, sondern an eine andere Lottogesellschaft des Deutschen Lotto- und Totoblocks vermittelt wird. Art. 1 Abs. 1 BayLoSpG wäre jedoch nur dann einschlägig, wenn auch eine "in Bayern nicht zugelassene[ ] Lotterie" in Bezug genommen würde. Wie bereits ausgeführt, ist zwar nach § 5 Abs. 3 LotterieStV grundsätzlich in einem Bundesland nur das Glücksspiel der entsprechenden Lotterie-Gesellschaft des Deutschen Lotto- und Totoblocks aufgrund der Regionalisierung zugelassen.

Nachdem der Regionalisierungsstaatsvertrag entsprechend der zuvor ausgeführten Auffassung des Gerichts jedoch eine generelle Zustimmung i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 3 LotterieStV über die Zulassung der bundesweiten Glücksspiele auch der anderen Lottogesellschaften i.S. von Art. 5 Abs. 2 LotterieStV darstellt, sind auch die von der Klägerin zur Vermittlung beabsichtigten Glücksspiele in Bayern grundsätzlich zugelassen.

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt hat, dass sie eine Feststellung gegenüber dem Beklagten vorbehaltlich ihrer Einhaltung von Landesrecht anderer Bundesländer als dem Beklagten wünscht, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit diesem etwaigen spezialgesetzlichen Landesrecht, z.B. dahingehend, dass das sachsen-anhaltinische Recht eine Erlaubnispflicht für die gewerbliche Spielvermittlung vorsieht.

Ausdrücklich weist das Gericht darauf hin, dass es verfassungsrechtliche wie europarechtliche Bedenken an einer Auslegung der behandelten Rechtsvorschriften hätte, die zu einem Verbot der von der Klägerin beabsichtigten Tätigkeit käme.

In diesem Zusammenhang sei auf die Ausführungen von Pieroth in seinem Rechtsgutachten über die Erlaubnispflicht für gewerbliche Spielvermittlung am Maßstab des Grundgesetzes aus Oktober 2006 anlässlich des Entwurfs vom 12./14.9.2006 eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland Bezug genommen. Pieroth setzt sich insbesondere auf den Seiten 18ff. umfassend mit der Einschränkbarkeit des Art. 12 Abs. 1 GG im Rahmen gewerblicher Spielvermittlung auseinander und zeigt verfassungsrechtliche Bedenken diesbezüglich auf.

Da Rechtsvorschriften somit das Grundrecht der Berufsfreiheit der Klägerin hinsichtlich der von ihr beabsichtigten Tätigkeit zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht einschränken, war der Feststellungsklage somit stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 VwGO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.