Werbung für Sportwetten im Fernsehen: Verantwortlichkeit der BLM

Leitsatz

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache (...) erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 17. Kammer, (...) folgenden Beschluss:

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 9. Mai 2006 (Az.: ***), geändert durch Bescheid vom 23. Mai 2006, wird wiederhergestellt.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 7.500,-- € festgesetzt.

 

Sachverhalt

(vgl. Entscheidungsgründe)

Entscheidungsgründe

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer durch den Antragsgegner erteilten Weisung zur Unterbindung von Werbesendungen für private Sportwettenangebote in den von der Antragstellerin verantworteten Rundfunkprogrammen.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 und 9. Dezember 2004 trat die Bayerische Staatskanzlei in dieser Frage an die Antragstellerin heran. Das für die Rechtsaufsicht zuständige Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst wandte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2004, 28. August 2004 und 11. Februar 2005 an die Antragstellerin. Auf Anregung des Ministeriums brachte die Antragstellerin die Angelegenheit in die Sitzung der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM) am 14./15. September 2004 ein. Dabei kam die DLM überein, die Sportwettenproblematik nicht über das Rundfunkrecht zu lösen. Diese Position wurde den Ländern gegenüber zum Ausdruck gebracht, im übrigen wurde die Angelegenheit der Gemeinsamen Stelle Werbung, Programm, Medienkompetenz (GSPWM) überantwortet.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2006,der Antragstellerin zugegangen am 11. Mai 2006, forderte der Antragsgegner, vertreten durch das Bayerische Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst, die Antragstellerin unter Verweis auf das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 auf, „unverzüglich nach Befassung des Medienrats mit der Angelegenheit, spätestens jedoch bis 2. Juni 2006, die Ausstrahlung dieser unzulässigen Werbung in den von der Landeszentrale verantworteten Rundfunkprogrammen zu unterbinden". Andernfalls werde das Staatsministerium nach Art. 19 Abs. 2 Satz 2 BayMG vorgehen. Im Hinblick auf die für den 22. Juni 2006 vorgesehene Behandlung der Sportwettenproblematik durch die Ministerpräsidentenkonferenz verlängerte das Bayerische Staatsministerium die Frist bis zum 30. Juni 2006.

In ihrer Sitzung am 16. Mai 2006 bekräftigte die DLM die Auffassung, dass ein medienrechtliches Einschreiten gegen Werbung für private Sportwettenangebote die Klärung der ordnungspolitischen Vorfrage voraussetze, dass es sich um eine illegale Wette handele. Erst wenn eine vollziehbare Anordnung gegenüber dem Wettanbieter durch die dafür zuständige Landesbehörde vorliege, könnten die Landesmedienanstalten ihrer Aufgabe nachkommen, gegen private Rundfunkanbieter/-veranstalter vorzugehen, die Werbung für solcherart festgestellte illegale Wetten ausstrahlten.

Die Ministerpräsidentenkonferenz fasste am 22. Juni 2006 zu den Zukunftsperspektiven des Lotteriemonopols unter Punkt 4. folgenden Beschluss:

„Die Regierungschefs der Länder halten es für unerlässlich, bereits in der Zeit bis zum Inkrafttreten eines neuen Lotteriestaatsvertrags in den Ländern nach einheitlichen Maßstäben umfassend und konsequent gegen illegale Sportwetten mit den Mitteln des Ordnungs- und Strafrechts vorzugehen. Die Veranstaltung illegaler Sportwetten, die Vermittlung an illegale Anbieter und die Werbung für illegale Sportwetten-Angebote sind von den zuständigen Behörden wirksam zu unterbinden. Das gilt besonders für Werbeaktivitäten im Zusammenhang mit Sportereignissen (Banden- und Trikotwerbung) und für die Werbung in elektronischen Medien und Printmedien. Die Regierungschefs der Länder erwarten, dass die zuständigen Landesmedienanstalten und die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten umgehend die aktuellen höchstrichterlichen Entscheidungen durch gleichgerichtete und zeitlich abgestimmte Maßnahmen umsetzen."

Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 befasste die Antragstellerin die GSPWM der DLM gemäß § 38 Abs. 2 RStV mit der Angelegenheit. In einem am 28. Juni 2006 geführten Gespräch forderten die Landesmedienanstalten die privaten Veranstalter und Anbieter auf, bis zur Klärung der Rechtslage, spätestens bis zum Inkrafttreten des neuen Lotteriestaatsvertrags die Werbung für private Sportwettenangebote quantitativ und qualitativ einzuschränken und an die höchstrichterliche Rechtsprechung anzupassen. Dies teilte der Vorsitzende der DLM dem Vorsitzenden der Ministerpräsidentenkonferenz mit Schreiben vom 29. Juni 2006 mit.

Der Medienrat der Antragstellerin befasste sich in seiner Sondersitzung am 30. Juni 2006 mit der Werbung für Sportwetten und fasste folgenden Beschluss:

„1. Im Interesse des Medienstandorts Bayern begrüßt der Medienrat den Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz vom 22. Juni 2006, weil durch die Festlegung der Ministerpräsidentenkonferenz auf ein gleichgerichtetes und zeitlich abgestimmtes Vorgehen gegen Werbung für illegale Sportwetten in allen deutschen Medien eine Ungleichbehandlung einzelner Unternehmen und damit verbundene Nachteile im Wettbewerb mit anderen vermieden werden.

2. Der Medienrat begrüßt

- die Absicht der DLM, bei der Behandlung von Werbung für Sportwetten in elektronischen Medien zu einem gleichgerichteten Vorgehen zu kommen und dieses durch ein Gespräch am 3. Juli 2006 mit Vertretern der ARD, der Landesmedienanstalten, des VPRT und des ZDF weiter voranzutreiben,

- die Aufforderung an die privaten Fernsehanbieter/-veranstalter durch die Gemeinsame Stelle Programm, Werbung und Medienkompetenz (GSPWM), die Werbung privater Sportwettenanbieter in ihren jeweiligen Programmen anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu prüfen und in qualitativer und quantitativer Hinsicht entsprechend anzupassen und

- den Beschluss der GSPWM, der gleichgerichtete Maßnahmen der primär zuständigen Ordnungsbehörden zur Feststellung der Illegalität der Veranstaltung von Sportwetten anmahnt, die der Herbeiführung der notwendigen Rechtsklarheit dienen.

3. Der Medienrat beauftragt den Präsidenten

- mit den betroffenen Anbietern Umfang und Gestaltung von Sportwettenwerbung im Hinblick auf den Geltungsbereich der Genehmigungen für Sportwetten eingehend zu erörtern und dabei auch auf Maßnahmen zur Eindämmung der Spielsucht hinzuwirken und

- ein mit den übrigen Landesmedienanstalten gleichgerichtetes und abgestimmtes Vorgehen sicherzustellen.

4. Der Medienrat erwartet, dass die Bemühungen der BLM von der Rechtsaufsicht anerkannt werden und die Zielsetzung des rechtsauf-sichtlichen Schreibens vom 23. Mai 2006, „durch Befassung der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten ein bundeseinheitliches Vorgehen gegen Rundfunkwerbung für illegale Sportwettenanbieter sicherzustellen" der Landeszentrale die Möglichkeit einräumt, das gleichgerichtete, zeitlich und inhaltlich bestimmte Vorgehen zu koordinieren."

In einem weiteren Gespräch zwischen der GSPWM und dem Verband privater Rundfunk- und Telekommunikation e.V. (VPRT) am 10. Juli 2006 wurde ein Maßnahmekatalog vereinbart." Mit Schreiben vom 20. Juli 2006 ersuchte das Bayerische Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst die Antragstellerin, unverzüglich eine Liste aller von der Antragstellerin verantworteten Rundfunkprogramme vorzulegen, die aktuell Werbung für illegale Sportwetten ausstrahlen. Weiterhin wurde die Ersatzvornahme angekündigt. Mit Schreiben vom 21. Juli 2006 wurde die *** GmbH zur beabsichtigten Ersatzvornahme angehört und eine Anhörungsfrist von einer Woche ab Zustellung eingeräumt. Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2006, eingegangen beim Verwaltungsgericht München am gleichen Tage, erhob die Antragstellerin Klage gegen die rechtsaufsichtliche Weisung des Bayerischen Staatsministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst vom 9. Mai 2006, geändert durch Schreiben vom 23. Mai 2006, und beantragte mit Schriftsatz vom 31. Juli 2006 die Aufhebung der Weisung. Mit Schreiben vom 3. August 2006 ordnete das Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst die sofortige Vollziehung der mit Verwaltungsakt vom 9. Mai 2006 erteilten Weisung zur Unterbindung unzulässiger Werbesendungen für private Sportwettenangebote in den von der Antragstellerin verantworteten Rundfunkprogrammen an. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, dass private Sportwettenangebote in Bayern ausweislich der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 verboten seien, da sie gegen § 284 Abs. 1 StGB i.V.m. § Art. 2 Abs. 4 des Bayerischen Staatslotteriegesetzes verstoßen. Da es sich bei § 284 StGB um ein allgemeines Gesetz i.S. des § 41 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) handele, sei die Antragstellerin gemäß § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. Art. 11 Satz 2 Nr. 1 BayMG verpflichtet, diesen rechtswidrigen Zustand durch eine entsprechende Anordnung an die betroffenen Rundfunksender gemäß Art. 16 Abs. 1 BayMG zu beseitigen. Das der Antragstellerin eingeräumte Ermessen sei angesichts der eindeutigen Rechtslage auf Null reduziert. Die Rechtsaufsicht sei auch nicht durch Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG ausgeschlossen, da Einschränkungen von Werbesendungen in der Regel nicht dem Kernbereich der Rundfunkfreiheit zuzuordnen seien. Soweit das Ergebnis des verfassungsrechtlichen Abwägungsprozesses wie im Fall des § 284 Abs. 4 StGB die Gestalt einer konkreten einfach-gesetzlichen Rechtsvorschrift angenommen habe, unterliege deren Einhaltung der Kontrolle der Rechtsaufsicht.

Die fortdauernde Ausstrahlung von Werbung für private Sportwettenangebote könne im öffentlichen Interesse nicht länger hingenommen werden, da die Rechtslage durch das Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2006 nun endgültig geklärt sei. Daraus ergebe sich, dass nationale Fernsehwerbung für solche Wettanbieter nur dann zulässig sei, wenn das beworbene Sportwettenangebot strikt auf den räumlichen Geltungsbereich der Gewerbeerlaubnis beschränkt sei. Da die Ausstrahlung von Werbung für private Sportwettenanbieter in Bayern nicht nur rechtswidrig, sondern gemäß § 284 Abs. 4 StGB auch strafbar sei, müsse diese schnellstmöglich unterbunden werden, da andernfalls die Gefahr bestünde, dass das Vertrauen der informierten Öffentlichkeit in die Integrität des nach der Bayerischen Verfassung in öffentlicher Verantwortung und öffentlich-rechtlicher Trägerschaft veranstalteten Rundfunks schwerwiegend erschüttert werde. Mit Schriftsatz vom 4. August 2006, eingegangen per Fax beim Bayerischen Verwaltungsgericht München am selben Tage, beantragte die Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 21. Juli 2006 gegen die rechtsaufsichtliche Weisung der Antragsgegnerin vom 9. Mai 2006 wiederherzustellen.

Zur Begründung wurde mit Schriftsatz vom 7. August 2006 insbesondere ausgeführt, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Weisung zu verneinen sei, da die rechtsaufsichtliche Weisung offensichtlich gegen Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG verstoße.

Werbung sei Teil des Programms, das gesetzliche Verbot staatlicher Maßnahmen in Programmangelegenheiten sei jedoch weit zu interpretieren und streite im Zweifel gegen eine staatliche Handlungsbefugnis. Die von verfassungswegen staatsfern organisierte Antragstellerin habe unter Einbeziehung ihrer pluralen Gremien eine grundrechtssensible Abwägungsentscheidung zu treffen. Auch die Behauptung der Rechtsaufsichtsbehörde, das Ermessen der Antragstellerin sei auf Null geschrumpft, beseitige die verfassungsnotwendige Zuerkennung einer Einschätzungsprärogative beim grundrechtssensiblen Abwägungsvorgang nicht. Die Rechtslage hinsichtlich der Bewerbung von privaten Sportwettenangeboten sei bislang nicht endgültig gerichtlich geklärt. Diese Unsicherheit der Rechtslage sei zumindest bis zur Entscheidung in der Hauptsache vom Staat zu tragen und dürfe sich nicht zu Lasten der Anbieter als Träger der Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG auswirken. Zudem sei fraglich, ob das Werbeverbot mit seinen bereits kurzfristig spürbaren finanziellen Folgen zur Erreichung des angestrebten Zwecks erforderlich sei i.S. des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG. Das Werbeverbot erziele lediglich den Effekt, Werbegelder zu anderen Marktteilnehmern, insbesondere zu *****, umzuleiten, ohne dass der angestrebte Schutz der deutschen Fernsehzuschauer erreichbar wäre. Denn die Werbung im Programm ********* habe in Deutschland eine vergleichbare oder sogar geringfügig bessere technische Reichweite als das ******* und sei von allen Satellitenempfangshaushalten sowie nahezu allen Kabelempfangshaushalten in Deutschland empfangbar. Im übrigen sei keineswegs gesichert, dass das bayerische Vorgehen von den Behörden in anderen deutschen Ländern gleichgerichtet und zeitgleich umgesetzt werde, so dass ein Abdrängen in andere, sehr viel reichweitenstärkere deutschsprachige Fernsehprogramme nicht ausgeschlossen sei. Dies sei bei der Abwägung im Rahmen eines Eilverfahrens ebenfalls zu bedenken. Mit Beschluss vom 7. August 2006 erfolgte die Beiladung der Beigeladenen. Mit Schreiben vom 10. August 2006 beantragte die Antragsgegnerin, den Antrag abzulehnen.Zur Begründung wies das Staatsministerium insbesondere darauf hin, dass die streitgegenständliche Weisung nicht gegen Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG verstoße, da deren Funktion verfassungskonform ausgelegt darin bestehe, die aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitende Staatsfreiheit des Rundfunks zu wahren. Somit stelle diese Vorschrift klar, dass der Aufsichtsbehörde keine Fachaufsicht zukomme und dass staatliche Einflussnahme auf den Prozess freier Meinungsbildung in dem von der Antragstellerin verantworteten Rundfunk unzulässig sei. Die Rechtmäßigkeit der Weisung stehe außer Zweifel, da das Ministerium nicht einmal Einfluss auf die Gestaltung der Werbung - die im übrigen weniger intensiv von der Rundfunkfreiheit erfasst werde - genommen habe. Es habe lediglich die Einhaltung der Strafrechtsnorm des § 284 Abs. 4 StGB eingefordert, einem allgemeinen Gesetz i.S. des Art. 5 Abs. 2 GG. Mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2006 sei eindeutig klargestellt, dass eine Gewerbeerlaubnis nach DDR-Recht weder zur Veranstaltung von Glücksspielen noch zur Bereitstellung von Einrichtungen für Glücksspiele in Bayern berechtige. Der Schutz der Fernsehzuschauer im Hinblick auf die große Breitenwirkung und die hohe Suggestivkraft des Mediums Fernsehen infolge der Verbindung von Ton und Bild habe einen besonderen Stellenwert und sei somit von besonderer Dringlichkeit. Da die Weisung nicht den Kernbereich der Rundfunkfreiheit tangiere, trete eine schwerwiegende, nicht mehr rückgängig zu machende Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht einmal im Fall ihres Obsiegens in der Hauptsache ein. Mit Schriftsatz vom 12. August 2006 nahm die Beigeladene Stellung. Ihrer Auffassung nach verlange die Rundfunkfreiheit, dass der Rundfunkbetreiber mit den institutionellen und vor allem finanziellen Mitteln ausgestattet werde, um seinen Auftrag innerhalb der freiheitlich-demokratischen Grundordnung wahrzunehmen. Der Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks werde in Bayern durch das Verbot von Weisungen in Programmangelegenheiten in Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG einfach gesetzlich umgesetzt, dementsprechend obliege die Überwachung der Programmgrundsätze, zu denen auch die Werbung zähle, allein der Antragstellerin. Zudem gehe das Staatsministerium rechtsfehlerhaft davon aus, im Fernsehprogramm der Beigeladenen werde Werbung für illegale Sportwetten, insbesondere für den Sportanbieter ********* ausgestrahlt, da eine wirksame behördliche Erlaubnis für den Anbieter vorliege. Daran ändere auch die durch das Regierungspräsidium ******** zwischenzeitlich erlassene Untersagungsverfügung gegenüber dem Anbieter nichts, da diese zum einen weder im Zeitpunkt der Weisung noch im Zeitpunkt der Anordnung der sofortigen Vollziehung vorgelegen habe und zum anderen wegen der weiterhin umstrittenen Rechtslage zu erwarten sei, dass die bereits gegen die Untersagungsverfügung angekündigten Rechtsbehelfe zum Erfolg führen werden, mithin die zugrunde liegende Genehmigung fortbestehen werde. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der Einzelheiten im übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung der am 21. Juli 2006 erhobenen Klage wiederherzustellen, ist zulässig. Da der Bescheid des Staatsministeriums vom 9. Mai 2006 nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, erfolgte die Klageerhebung am 31. Juli 2006 fristgerecht. Der Antrag ist auch begründet.

Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO entfalten Widerspruch und Anfechtungsklage regelmäßig aufschiebende Wirkung. Diese entfällt, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen, wobei es eine eigene Ermessensentscheidung trifft. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist dabei schon dann begründet, wenn die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 3 VwGO) für die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Verwaltungsbehörde nicht gegeben sind.

In einem solchen Fall hebt das Gericht bei formeller Rechtswidrigkeit die Anordnung der sofortigen Vollziehung auf bzw. stellt sie bei materieller Rechtswidrigkeit der Anordnung wieder her (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rd.Nr. 148).

Ist die Vollziehungsanordnung dagegen formell ordnungsgemäß begründet, hat das Gericht zur Entscheidung der Frage, ob die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen ist, zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen. Dabei sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen, soweit sich diese schon übersehen lassen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche summarische Prüfung dabei, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich der angefochtene Bescheid dagegen schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Auch wenn keine eindeutige Antwort auf die Frage nach der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes gegeben werden kann, können die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels gleichwohl bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO berücksichtigt werden und je nach Tendenz für ein stärkeres oder geringeres Gewicht der Vollzugsinteressen sprechen (vgl. Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 80, Rd.Nrn. 75, 80). Ist eine Prognose über den Verfahrensausgang nicht möglich, bleibt es bei einer reinen Interessenabwägung.

Der Antragsgegner hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Schreiben vom 3. August 2006 in einer den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO statuiert lediglich ein formelles Begründungserfordernis. Daher sind an den Inhalt der Begründung keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es müssen die besonderen, auf den konkreten Fall bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich gegebenen Suspensiveffekt von Widerspruch und Anfechtungsklage auszuschließen (vgl. Eyermann, VwGO, 12. Aufl., § 80 Rdnr. 43). Im vorliegenden Fall enthält die Anordnung der sofortigen Vollziehung einzelfallbezogene Gründe, die den Antragsgegner zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben. So hat das Staatsministerium darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall das besondere Vollzugsinteresse bereits dem Anordnungsinteresse folge. Im Übrigen hat es ausgeführt, die Ausstrahlung von Werbesendungen für illegale Sportwetten müsste schnellstmöglich unterbunden werden, da anderenfalls die Gefahr bestehe, dass das Vertrauen der informierten Öffentlichkeit in die Integrität des nach bayerischer Verfassung in öffentlicher Verantwortung und öffentlich rechtlicher Trägerschaft veranstalteten Rundfunks schwerwiegend erschüttert würde. Im Übrigen erfolgte ein Hinweis auf die Breitenwirkung und hohe Suggestivkraft des Mediums Fernsehen.

Nach Auffassung des Gerichts überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Anordnung. Maßgeblich ist zunächst, dass die Klage der Antragstellerin bei der im Eilverfahren lediglich vorzunehmenden summarischen Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird.

Der Antragsgegner kann die Antragstellerin nicht im Wege einer rechtsaufsichtlichen Weisung dazu verpflichten, die Ausstrahlung von Werbung für private Sportwetten in dem von der Antragstellerin verantworteten Rundfunkprogramm zu unterbinden. Einer entsprechenden Weisung steht Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG entgegen.

Auch Rundfunkwerbung ist Programmangelegenheit im Sinne des Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG. Der Begriff der Programmangelegenheiten muss weit ausgelegt werden, damit er nicht nur den unmittelbaren Einfluss auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme, sondern auch mittelbare Einflüsse erfasst. Mit der Auswahl darüber, welchen Sendeanteil Werbung beanspruchen soll und welche Werbung gesendet wird, treffen die Rundfunkanbieter auch eine Entscheidung über die Auswahl und Gestaltung von Programmbestandteilen und deren Einfügung in das sonstige Programm. Durch die Überprüfung einzelner Werbespots auf die Vereinbarkeit mit den Gesetzen und den übrigen Programmprinzipien sowie durch die Platzierung der Werbung in einer bestimmten Reihenfolge nehmen die Rundfunkanbieter gestalterischen Einfluss auf die Sendung von Werbung (vgl. Neft, Rundfunkwerbung und Rundfunkfreiheit 1994, S. 34 ff.).

Gerade für den privaten Rundfunk ist Werbung die verfassungsadäquate, durch das Gebot faktischer Zulässigkeit privaten Rundfunks geschützte Form der Finanzierung, so dass etwa Werbebeschränkungen hinsichtlich des Umfangs der Werbung und ihrer Einfügung in das Programm bei privatem Rundfunk als Grundrechtsbeschränkung, nicht als Grundrechtsausgestaltung wirken (vgl. Degenhardt, Bonner Kommentar, Stand September 2004, Art. 5 Rdnrn. 738, 864). Zum anderen ist Werbung auch eigenständiges Element freier Kommunikation, da sie geeignet ist, die wirtschaftliche, kulturelle, soziale und auch politische Lage im Verbreitungsgebiet zu dokumentieren (vgl. Degenhardt a.a.O.). Auch aus dem Rundfunksstaatsvertrag (RStV) vom 31. August 1991 (i.d.F. des 5. Rundfunkänderungsstaatsvertrages, in Kraft seit 1. Januar 2001) ergibt sich, dass Werbung Teil des von den Rundfunkanbietern planmäßig strukturierten Sendeinhalts, in den Gesamtablauf der Programmstruktur eingebettet und somit als Programmbestandteil anzusehen ist. So sieht § 7 Abs. 3 Satz 2 RStV vor, dass Werbung eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen ist. § 7 Abs. 2 RStV verbietet es außerdem, dass Werbung und Werbetreibende das übliche Programm inhaltlich und redaktionell beeinflussen.

Diese Einschätzung wird der grundrechtlich geforderten umfassenden Programmgestaltungsfreiheit gerecht (s. Herzog in Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Stand: März 2006, Art. 5 Abs. I, II, RdNr. 202).

Fällt Rundfunkwerbung somit auch unter den Begriff der Programmangelegenheiten im Sinne des Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG ist Rechtsaufsicht schon nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen. Hierfür spricht auch die historische Auslegung der Vorschrift. In der amtlichen Begründung zu Art. 18 MEG (Landtags-Drs. 10/3856 S. 18), wortgleich zu Art. 19 BayMG (abgedr. in Bornemann/Lörz, BayMG, Art. 19) heißt es:

„ Abs. 2 Satz 3 beschränkt die Rechtsaufsicht in Programmangelegenheiten. Das entspricht der Staatsfreiheit und Unabhängigkeit des Rundfunks (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Feststellung von Gesetzesverstößen in Programmangelegenheiten ist Aufgabe der hierzu berufenen Organe der Landeszentrale (Medienrat, Präsident)".

Der bayerische Gesetzgeber hat damit unmißverständlich und eindeutig bei Fragen im Zusammenhang mit Programmangelegenheiten die Verantwortung auf die Organe der Antragstellerin übertragen. Er räumt der Antragstellerin, mit ihren gesellschaftlichen, staatsunabhängigen Kontrollorganen über das verfassungsrechtlich gebotene Maß hinaus eine besondere Position ein. Diese ergibt sich auch aus der Eigenschaft der Landesmedienanstalt als letztverantwortliche Trägerin der Rundfreiheit gem. Art. 111a Bayerische Verfassung, die durch Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes (BayVerfGHE 39, 86 und BayVerfGHE 40, 69) zugesprochen wurde. Inwieweit durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 97, 298, 309) eine Relativierung erfolgte, kann in vorliegendem Verfahren dahingestellt bleiben, da es hier nicht um das Verhältnis zu einem Anbieter, sondern vielmehr zur Aufsichtsbehörde geht. In Ausübung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Rechtsstellung handelt die Antragstellerin entgegen der Auffassung des Antragsgegners eben nicht als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung, sondern nimmt im Wesentlichen Aufgaben wahr, die der Staat gar nicht erfüllen darf. Insofern geht der Hinweis des Antragsgegners auf Art. 55 Nr. 5 Satz 2 Bayerische Verfassung fehl. Grundsätzlich kann Rechtsaufsicht nur in einer die Rundfunkfreiheit gemäß Art. 111a Abs. 1 Satz 1 BV, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG beachtenden Weise durchgeführt werden, wobei Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG sogar noch weiter geht und die Rechtsaufsicht in Programmangelegenheiten unabdingbar und ohne Einschränkung, also auch ohne die in Art. 5 Abs. 2 GG genannten Schranken, ausschließt. Der bayerische Gesetzgeber ging offensichtlich von einem Vorrang der Selbstkontrolle der pluralen Organe (Präsident, Medienrat) der von Verfassungswegen staatsfern organisierten Antragstellerin aus.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsgegner vorgebrachten Einwand, dass mit der streitgegenständlichen Rundfunkwerbung ein evidenter Verstoß gegen § 284 StGB vorliege. Dies würde eine Auslegung des Wortlauts des Art. 19 Abs. 2 Satz 3 BayMG voraussetzen, die aber nach Auffassung des Gerichts aufgrund des eindeutigen Wortlauts weder erforderlich noch zulässig ist. Eine Auslegung darf nicht mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten, sie darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht einen entgegengesetzten Sinn verleihen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm, darf nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (vgl. Jarass, GG, Art. 20 Rdnr. 34). Laut eindeutigem Gesetzeswortlaut ist die Rechtsaufsicht in Programmangelegenheiten jedoch ausgeschlossen, laut amtlicher Begründung sind für die Feststellung von Gesetzesverstößen in Programmangelegenheiten allein die hierzu berufenen Organe der Antragstellerin verantwortlich.

Darüber hinaus würde es auch der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes erfordern, dass Maßnahmen der Rechtsaufsicht und deren Vollstreckung, die in die Programmfreiheit eingreifen, als belastende Verwaltungsakte eine gesetzliche Grundlage haben. Eine solche einfach gesetzliche Rechtsgrundlage ist Art. 19 BayMG jedoch - in Bezug auf Programmangelegenheiten - nicht zu entnehmen.

Damit läuft jedoch entgegen der Auffassung des Antragsgegners die in Art. 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 BayMG vorgesehene Rechtsaufsicht nicht ins Leere. Bei Programmangelegenheiten reduziert sich der Handlungsspielraum der Rechtsaufsicht bei evidenten Rechtsverletzungen auf die Fälle eines völligen Versagens der Kontrollgremien bzw. einer schlichten Untätigkeit der Antragstellerin. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Präsident hat die Angelegenheit zur Erörterung und Entscheidung in die DLM gebracht, der Medienrat hat mit nur einer Gegenstimme am 30. Juni 2006 einen Beschluss dergestalt gefasst, dass die Antragstellerin zielorientiert auf ein gleichgerichtetes, zeitlich und inhaltlich abgestimmtes Vorgehen der Landesmedienanstalten hinwirken wird.

Da mit einiger Wahrscheinlichkeit von dem Erfolg der Klage der Antragstellerin auszugehen ist, überwiegen nach Auffassung des Gerichts im Rahmen der Interessenabwägung die Belange der Antragstellerin.

Es wird nicht verkannt, dass ein erhebliches öffentliches Interesse des Antragsgegners an der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung besteht. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Die Ausstrahlung von Werbung für einen privaten Sportwettenanbieter durch private Rundfunkveranstalter stellt in Bayern einen Verstoß gegen § 284 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 2 Abs. 4 des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (StaatslotterieG) vom 29.4.1999 (GVBl. S. 226) und damit einen Verstoß gegen die allgemeinen Gesetze LS. von § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV, Art. 11 Nr. 1 BayMG dar.

Sportwetten privater Anbieter sind verbotene Glücksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB (Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 53. Aufl., § 284 RdNr. 7). Das Staatslotteriegesetz enthält keine Regelung über privat veranstaltete Sportwetten. Die Veranstaltung von Sportwetten ist in Bayern gemäß Art. 2 StaatslotterieG der staatlichen Lotterieverwaltung vorbehalten. Nach diesen Bestimmungen besteht in Bayern ein uneingeschränktes Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten.

Das Bayerische Staatslotteriegesetz ist zwar vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 28.3.2006 (NJW 2006,1261) als unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG erklärt worden, da das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt.

Das Bundesverfassungsgericht hat das Bayerische Staatslotteriegesetz aber nicht für nichtig erklärt, sondern den Gesetzgeber aufgefordert, den Bereich der Sportwetten neu zu regeln. Während der Übergangszeit bleibt die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe in Kraft, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat.

Das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat veranstaltet werden, dürfen weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden, da der Freistaat ernsthaft gewillt ist, die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in geeigneter Weise zeitnah umzusetzen und dies auch schon entsprechend in die Wege geleitet hat (BayVGH, Beschluss v. 3.8.2006, Az.: 24 CS 06.1365).

An dem Vorliegen eines in Bayern unerlaubten Betreibens eines Glücksspiels ändert auch die bis vor kurzem geltende Genehmigung nichts, die der Anbieter ********* zum Betrieb eines Wettbüros vom 11.4.1990 vom Gewerbeamt des Kreises ***** innehatte. Diese Genehmigung war auf das Gebiet des Freistaates Sachsens beschränkt. Die auf DDR-Recht gestützte Genehmigung ist rechtswirksam von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erteilt worden und gemäß Art. 19 des Einigungsvertrages (EV) wirksam geblieben. Aus der Länderkompetenz zur Regelung des Glücksspiels, der Verwaltungshoheit der Länder und der Standortgebundenheit einer landesrechtlichen Regelung zum Glücksspiel folgt jedoch, dass eine landesrechtlich erteilte Genehmigung zum Betreiben eines Glücksspiels keine bundesweite Geltung erlangt, sondern auf das jeweilige Bundesland beschränkt ist (BayVGH vom 29.9.2004, BayVBl 2005, 241; bestätigt durch BVerwG vom 21. Juni 2006, 6 C 19.06). Gleiches gilt auch für Erlaubnisse zum Betreiben eines Glücksspiels nach DDR-Recht, da andernfalls eine sachlich nicht gebotene Privilegierung von DDR-Konzessionen und eine Rechtsspaltung in der Bundesrepublik Deutschland entstünde (BayVGH vom 29.9.2004, a.a.O.).

Der konkrete räumliche Geltungsbereich eines DDR-Verwaltungsaktes bemisst sich im Einzelfall nach der Art des jeweiligen Verwaltungsakts und nach dem Rechtsgebiet, in dem er ergangen ist bzw. in dem er hypothetisch nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland hätte ergehen müssen (BVerwG vom 21.6.2006 a.a.O.). Betrifft der Verwaltungsakt eine Regelung, die nach geltendem Recht Bundesrecht ist, so gilt der Verwaltungsakt bundesweit. Soweit Landesrecht eröffnet ist, sind Differenzierungen möglich. Aus dem statusbildenden Charakter einer Genehmigung zum Betreiben eines Glücksspiels folgt die räumliche Begrenzung auf das jeweilige Bundesland. Daher ist auch eine DDR-Erlaubnis zum Betreiben von Glücksspiel auf das Gebiet der früheren DDR beschränkt. Auch Art. 19 EV steht mit seinem Wortlaut diesem Ergebnis nicht entgegen. Die grundsätzliche Wirksamkeit eines DDR-Verwaltungsaktes ist zwar nicht von seinem räumlichen Geltungsbereich zu trennen, muss aber in das im gesamten Bundesgebiet geltende Rechtssystem, das nunmehr auch in den neuen Bundesländern gilt, eingeordnet werden. (BayVGH vom 29.9.2004, a.a.O.). Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Vereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit Gemeinschaftsrecht (BayVGH v. 3.8.2006 a.a.O. S. 12 ff.).

Auch die Werbung für ein öffentliches Glücksspiel ist nach § 284 Abs. 4 StGB strafbar. Dies gilt für jede in Deutschland abrufbare Werbetätigkeit. Dieser Straftatbestand richtet sich gerade auch gegen die Werbung selbst ausländischer Anbieter gegenüber dem inländischen Publikum für behördlich nicht genehmigte Glücksspiele, die unter Zuhilfenahme der technischen Möglichkeiten unmittelbar vom Aufenthaltsort des Spielteilnehmers abgewickelt werden können (BGH v. 1.4.2004 NJW 2004,2158; v. 14.3.2002 NJW 2002,2175).

Dies verkennt das VG Bremen im Beschluss vom 24. Juli 2006 (Az.: 5 V 1707/06). Ohne eine behördliche Erlaubnis ist somit in Bayern nicht nur das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten objektiv ebenso strafbar wie die akzessorische Werbung für in Bayern nicht zugelassene (und nach dem Staatslotteriegesetz auch nicht zulässige) öffentliche Glücksspiele privater Veranstalter. Ob nach den Umständen im Einzelfall die Voraussetzungen für eine Bestrafung der Verantwortlichen gegeben sind, unterliegt nicht der Entscheidung der Verwaltungsgerichte, sondern allein den dafür zuständigen Strafgerichten. Das Bundesverfassungsgericht hat deutlich getrennt zwischen § 284 StGB als Verbotsnorm und der Strafandrohung. Denkbar ist ohne weiteres, dass die Strafgerichte zu der Entscheidung kommen, dass wegen der ungeklärten Rechtslage eine Bestrafung nicht oder nur in geringem Umfange erfolgt, an der Tatsache des Verbots ändert dies jedoch nichts (VG Braunschweig, Beschl. v. 9.8.06, Az.: 5 B 213/06). Somit dürfte das Ermessen der Antragstellerin zum Erlass von Anordnungen nach Art. 16 BayMG erheblich, wenn nicht auf Null reduziert sein.

Gleichwohl liegt der sofortige Vollzug der Anordnung nicht im öffentlichen Interesse. Ein solches besteht nach den obigen Ausführungen grundsätzlich nicht für einen Verwaltungsakt, der sich in der Hauptsache voraussichtlich als rechtswidrig darstellen wird. Dies gilt umso mehr, als Eingriffe in die Rundfunkautonomie besonders schwer wiegen und von dem Interesse am Sofortvollzug nur schwerlich überragt werden (vgl. Rüggeberg, FS für Ule, S. 125).

Nach alledem war dem Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, trägt sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG - und orientiert sich an Nr. 22.5 des Streitwertkatalogs (Kommunalaufsicht).