Vermittlung von Sportwetten

Leitsatz

Tenor

In dem Rechtsstreit (...):

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom 18.05.2006 wird hinsichtlich der Untersagung der Vermittlung von Sportwetten wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung von Zwangsgeld angeordnet.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

 

Sachverhalt

(vgl. Entscheidungsgründe)

Entscheidungsgründe

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die erstrebte Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird. Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten des Antragsgegners aus.

Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung - eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit bessere Gründe für die Rechtswidrigkeit zu sprechen scheinen.

1. Es ist fraglich, ob die angefochtene Verfügung auf § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. bzw. allein auf §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag vom 22.06.2004) gestützt werden kann.

a) Das Sportwettengesetz NRW begründet ein staatliches Monopol für die Durchführung von Sportwetten.

Das Bundesverfassungsgericht (vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01) hat in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof (vgl. Urteil vom 06.11.2003 - C-243/01 (Gambelli), GewArch 2004, 30) festgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn es der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht dient (98) sowie dem Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und dem Verbraucherschutz, insbesondere vor der besonders naheliegenden Gefahr irreführender Werbung (103). Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität (105). Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus (107).

Das Bundesverfassungsgericht führt in seinem genannten Urteil weiterhin aus, dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol - dieses beruht auf gesetzlichen Vorschriften, die mit den vom nordrhein-westfälischen Gesetzgeber erlassenen identisch sind - und der von allen Ländern ratifizierte Lotteriestaatsvertrag diesen Anforderungen nicht genügen und deshalb gegen Art. 12 GG verstoßen (119-141). Das bayerische Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 ist nach den Gründen des Urteils insbesondere deshalb nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil es vor dem Hintergrund des § 284 StGB das Veranstalten von Sportwetten dem Freistaat Bayern und deren Durchführung der Staatlichen Lotterieverwaltung oder einer juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern ist, vorbehält, ohne zugleich hinreichende gesetzliche Regelungen zur materiellen und strukturellen Sicherung der Erreichung der damit verfolgten Ziele zu schaffen (120, 132), insbesondere zur Ausrichtung des Wettangebots an der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten. Die Beschränkung der Vermittlung von Sportwetten ist aus diesem Grund ebenfalls nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren.

Nach den Gründen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 ist das im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET nicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet. Die Veranstaltung der Sportwette ODDSET verfolge erkennbar auch fiskalische Zwecke (133). Der Vertrieb von ODDSET sei nicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet. Das tatsächliche Erscheinungsbild entspreche vielmehr dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freitzeitbeschäftigung (134). Die Vertriebswege für ODDSET seien nicht auf eine Bekämpfung von Suchtgefahren und auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft angelegt (137). Auch die Präsentation des Wettangebots sei nicht ausreichend am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet (140).

Das Bundesverfassungsgericht hat den (bayerischen) Gesetzgeber in dem genannten Urteil verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31.12.2007 neu zu regeln. Während der Übergangszeit bleibt die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe (d.h. unter der Bedingung) anwendbar, dass der Freistaat Bayern unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern) ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat (157). Der Staat darf nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (160).

Das Bundesverfassungsgericht stellt in seinem Urteil vom 28.03.2006 unter anderem weiter fest, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts - die zur Verfassungswidrigkeit der bayerischen gesetzlichen Regelungen führen - parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof formulierten Vorgaben für die Einschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) laufen, die vorliegend betroffen sind, weil es um die Vermittlung von Sportwetten geht, die in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft veranstaltet werden, und dass die Vorgaben des Grundgesetzes denen des Gemeinschaftsrechts entsprechen (144). Hieraus folgt auf der Grundlage des genannten verfassungsgerichtlichen Urteils ohne weiteres, dass die bayerischen Regelungen über ein gesetzliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten und damit auch die mit ihnen übereinstimmenden Gesetze in Nordrhein-Westfalen ebenso gegen das europäische Gemeinschaftsrecht verstoßen. Dies entspricht aus den vom Bundesverfassungsgericht dazu angeführten Gründen auch der Überzeugung des beschließenden Gerichts.

b) Unter Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 dargelegten Maßstäbe ist auch die mit dem bayerischen Recht übereinstimmende nordrhein-westfälische gesetzliche Regelung für die Veranstaltung von Sportwetten in diesem Bundesland als verfassungswidrig einzustufen. An einer entsprechenden Feststellung sieht sich das beschließende Gericht allerdings durch Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG gehindert, weil das Bundesverfassungsgericht die in Nordrhein-Westfalen geltenden gesetzlichen Regelungen bisher nicht auf Vorlage eines Gerichts oder in einem sonstigen verfassungsgerichtlichen Verfahren für verfassungswidrig erklärt hat. Das beschließende Gericht selbst hält eine Vorlage der gesetzlichen Bestimmungen gemäß Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG nicht für erforderlich, weil es für die vorliegende Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit des gesetzlich verankerten staatlichen Monopols für die Veranstaltung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen nicht ankommt, da insoweit von einem Verstoß gegen europäisches Recht auszugehen ist.

Soweit die nordrhein-westfälischen Regelungen über ein gesetzliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten gegen Art. 12 GG und das europäische Gemeinschaftsrecht verstoßen, ist eine nachträgliche Heilung durch die befristete Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 28.03.2006 und durch die mit ihr verbundenen Maßgaben in jedem Falle nicht eingetreten.

Es ist nämlich nicht anzunehmen, dass die vom Bundesverfassungsgericht festgelegte Weitergeltung der verfassungswidrigen bayerischen Regelungen über ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten bis zum 31.12.2007 auch in Nordrhein-Westfalen (entsprechend) gilt. Die Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (§§ 31 Abs. 2 Satz 2, 13 Nr. 8 C BVerfG) erstreckt sich nicht auf die Wirksamkeit bzw. Anwendbarkeit der im vorliegenden Fall erheblichen nordrhein-westfälischen Rechtsnormen (ebenso VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 411/06).

Die Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts führt in Nordrhein- Westfalen nicht zu einer grundrechts- und europarechtskonformen Regelung.

Dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 entschieden hat, das bayerische Staatslotteriegesetz dürfe bis zu einer spätestens bis zum 31.12.2007 zu verabschiedenden, den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechenden Neuregelung nach Maßgabe der Gründe des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006, mithin mit erheblichen Einschränkungen hinsichtlich der Werbung für Sportwetten, weiter angewendet werden, hat für die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen, die nicht Gegenstand der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war, keine (unmittelbare) Bedeutung. Aber selbst für das Bundesland Bayern ist das Bundesverfassungsgericht durch sein angeführtes Urteil nicht in dem Sinne zum "Ersatzgesetzgeber" geworden, dass es dort nunmehr hinreichende gesetzliche Regelungen gibt, durch die die mit der Monopolbildung für die Veranstaltung von Sportwetten verfolgten Ziele, wozu insbesondere die Ausrichtung des Wettangebots an der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht und problematischen Spielverhalten gehört, materiell und strukturell gesichert werden. Insoweit dürfte es schon an der Möglichkeit fehlen, die "Maßgaben" des Bundesverfassungsgerichts gegenüber dem Veranstalter durch Verwaltungsakt zu konkretisieren und gegebenenfalls auch im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen.

Bei einer Übertragung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts auf Nordrhein-Westfalen ist darüber hinaus zweifelhaft, ob diese hier bereits in ausreichendem Maße erfüllt werden.

Eine Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts bedeutet, dass WestLotto ab sofort das Wettangebot nicht erweitern darf, keine Werbung mehr betreiben darf, die über sachliche Informationen hinausgeht (keine Bandenwerbung, kein Sponsoring, keine Verlosung von WM-Tickets, keine ODDSET-Gutscheine usw.), keine expansive Vermarktung der Wetten betreiben darf und umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären hat.

Mit Schreiben vom 19.04.2006 hat der Innenminister des Landes NRW die Geschäftsführung von WestLotto zwar aufgefordert, Maßnahmen hinsichtlich des Wettangebotes, der Werbung, der Vertriebskanäle und der Maßnahmenprävention zu ergreifen. Es ist jedoch fraglich, ob WestLotto die Anweisungen des Innenministers des Landes NRW bereits jetzt voll umgesetzt hat bzw. wie die Umsetzung kontrolliert und bei Nichtahndung umgesetzt wird.

Tatsächlich bewirbt WestLotto auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über sein Vertriebsnetz von mehreren tausend Annahmestellen seine ODDSET-Wette und alle weiteren Spielmöglichkeiten. Das Glücksspiel wird weiterhin allgemein von WestLotto nicht etwa als etwas Gefährliches dargestellt, sondern vielmehr als unbedenkliche Freizeitbeschäftigung. WestLotto verteilt weiterhin das eigene Glücksspielmagazin kostenlos in allen Verkaufsstellen. WestLotto als Betreiber von ODDSET wirbt im Fernsehen mit der Sonderverlosung von mehreren tausend WM-Eintrittskarten.

Aus den aktuellen Internetseiten von WestLotto ergibt sich, dass WestLotto mit 4.000 Annahmestellen im Lande wirbt. Es wird auf den Internetseiten jedermann ermöglicht, über Internet an den angebotenen Spielen teilzunehmen. Die Zugangsbeschränkung für Jugendliche besteht lediglich darin, dass bei der Registrierung ein Alter angegeben werden muss.

Hinzu kommt, dass die Annahmestellen von WestLotto für Jugendliche möglicherweise suchtgefährdender als private Annahmebüros sind, weil die Annahmestellen von WestLotto sich in der Regel in Zeitschriftenläden befinden, in denen Jugendliche gewöhnlich (z.B. zum Kauf der Zeitschrift BRAVO) verkehren. Jugendliche werden bei den staatlichen Annahmestellen wie zufällig an deren Produkte herangeführt. Kein Jugendlicher befindet sich aber zufällig in einer privaten Wettannahmestelle. Hier ist allein schon der Eintritt eine Barriere, welche bei den staatlichen Lotto-Annahmestellen fehlt.

Soweit die Werbung in den letzten Wochen eingeschränkt wurde, ist dies wohl auch unter dem Druck der anhängigen Verfahren erfolgt, und es ist noch nicht ersichtlich, dass es nachhaltig und dauerhaft bei der Einschränkung bleibt.

c) Darüber hinaus ist sehr zweifelhaft, ob die dem bayerischen Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangsregelung auf Grund des Anwendungsvorrangs des Europarechts überhaupt anwendbar ist. Die gegenwärtige Rechtslage verstößt - wie bereits ausgeführt - gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV).

Anders als § 95 Abs. 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Auslegung, die diese Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren hat, kennt das Gemeinschaftsrecht nämlich keine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat. Eine Ausnahme hiervon hat der Europäische Gerichtshof, der im Übrigen allein hierfür zuständig wäre, bisher nur in einem einzigen, besonders gelagerten Einzelfall gemacht (vgl. EuGH, Urteil vom 30.05.2006 - C 317/04).

Eine entsprechende Anwendung des dabei zugrundegelegten Rechtssatzes auf die hier zu beurteilende Fallgestaltung erscheint dem beschließendem Gericht weder möglich noch geboten. Jedenfalls hat ein Verwaltungsgericht selbst nach der Verwaltungsgerichtsordnung nicht die Befugnis, einer Behörde für eine Übergangszeit die Anwendung einer verfassungswidrigen Norm zu erlauben.

Dass auf Grund der in Art. 23 GG angeordneten Übertragung von Hoheitsrechten das Gemeinschaftsrecht einen so genannten Anwendungsvorrang genießt, ist einheitliche Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl.: EuGH, Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1141; EuGH, Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629; BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339 (375); Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Anm. 40 ff.; Selmayr/Prowald, Abschied von den "Solange"-Vorbehalten, DVBl. 99, 271 ff.; Rauch, Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei Sportwetten, GewArch 2001, 102 (110); Hoeller/Bodemann, Das "Gambelli"-Urteil des EuGH und seine Auswirkungen auf Deutschland, NJW 2004, 122 (124)).

Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts fordert, dass nationales Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht gelassen wird. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, das die Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Verstoß gegen die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG angesehen hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04).

Durch das Bundesverfassungsgericht wurde der Anwendungsvorrang gegenüber nationalem, einfachem Recht schon vor langem ausnahmslos anerkannt:

"Denn durch die Ratifizierung des EWG-Vertrags ... ist in Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 1 GG eine eigenständige Rechtsordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entstanden, die in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirkt und von den deutschen Gerichten anzuwenden ist ... Art. 24 Abs. 1 GG (nunmehr Art. 23 Abs. 1) besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, dass die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen überhaupt zulässig ist, sondern auch, dass die Hoheitsakte ihrer Organe vom ursprünglich ausschließlichen Hoheitsträger anzuerkennen sind. Von dieser Rechtslage ausgehend müssen ... die deutschen Gerichte auch solche Rechtsvorschriften anwenden, die zwar einer eigenständigen außerstaatlichen Hoheitsgewalt zuzurechnen sind, aber dennoch auf Grund ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof im innerstaatlichen Raum unmittelbare Wirkung entfalten und entgegenstehendes nationales Recht verdrängen." (so: BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - 2 BvR 225/69, BVerfGE 31, 145 (173))

Das Bundesverfassungsgericht hat damit festgestellt, dass unmittelbar anwendbares Primärrecht wie Sekundärrecht im Falle einer Kollision mit späterem wie früherem einfachen Gesetzesrecht vorgeht. Folge hiervon ist, dass die deutschen Gerichte im Falle einer Kollision von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht mit deutschem Gesetzesrecht nicht das deutsche Gesetz, sondern die gemeinschaftsrechtliche Bestimmung anzuwenden haben. Ihnen kommt somit eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz gegenüber gemeinschaftsrechtswidrigen deutschen Gesetzen zu, wobei es sich rechtlich um eine "Nichtanwendungspflicht" handelt. Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch uneingeschränkt für die Verwaltung. Steht ein deutsches Gesetz im Widerspruch zu einer unmittelbar anwendbaren Bestimmung des Gemeinschaftsrechts, so hat die deutsche Behörde dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen und muss dieses Gesetz unangewendet lassen (vgl. EuGH, Rs 103/88, Fratelli Costanzo; Streinz, a.a.O., Art. 10 EGV, Anm. 35).

Der Anwendungsvorrang bewirkt nach alledem, dass Gesetze jedweden nationalen Rechts, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar sind, weder von nationalen Behörden noch den Gerichten angewandt werden dürfen. Da vorliegend vom Bundesverfassungsgericht zu Recht, wenn auch nicht mit bindender Wirkung festgestellt wurde, dass die Sportwettengesetze der Bundesländer, die staatliche Monopole anordnen, einerseits gegen die Niederlassungsfreiheit und andererseits gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßen, dürfen diese Vorschriften von keiner nationalen Verwaltungsbehörde herangezogen werden, um die EU-interne Sportwettenvermittlung zu verbieten.

d) Die Anwendung des Sportwettengesetzes ist ferner deshalb zweifelhaft, weil das deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindmann-Entscheidung (EuGH, RS L-42/02, Lindmann, SlG 2003, I-13519, Rdnr. 25 u. 26) verstoßen dürfte. Darin wurde entschieden, dass ein Mitgliedstaat nur dann berechtigt ist, Eingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese Eingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet worden sind. Der Europäische Gerichtshof führt dazu wörtlich aus:

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden ...

Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."

Dieser Untersuchungspflicht sind bislang die Landesgesetzgeber weder bei der Schaffung der Sportwettengesetze noch hinsichtlich des Staatslotteriegesetzes nachgekommen. Insofern dürften bereits aus diesem Grunde alle Landessportwettengesetze, Landeslotteriegesetze und der Lotteriestaatsvertrag gegen EG-Recht verstoßen, und ihre Anwendung während einer Übergangsfrist ist deshalb rechtlich äußerst problematisch.

Dass Bedenken gegen die Anwendung der nationalen Sportwettengesetze während einer Übergangsfrist bestehen, wird auch durch die Tatsache erhärtet, dass die Europäische Kommission am 04.04.2006 die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland und sechs weitere Staaten beschlossen hat (vgl. FAZ vom 05.04.2006 "Brüssel geht gegen Wettmonopol vor").

Es ist ferner fraglich, ob im vorliegenden Fall § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB anwendbar ist.

Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. § 284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen (vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02, GewArch 2003, Seite 332; BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2/01, GewArch 2001, 334).

Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts aber erheblichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein hier ansässiges Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu untersagen.

Wie bereits dargelegt, verstößt das staatliche Wettmonopol gegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht. Eine Norm wie § 284 StGB, die wie alle staatlichen Normen im Lichte der Verfassung ausgelegt werden muss, bleibt nur dann anwendbar, wenn mit Hilfe der verfassungskonformen wie auch europarechtskonformen Auslegung ein verfassungskonformer und europarechtskonformer Zustand herbeigeführt werden kann. Die Frage, ob eine an sich verfassungswidrige, aber übergangsweise fortgeltende Norm ein strafbares Verhalten begründen kann, ist verfassungsrechtlich nicht entschieden und vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen gelassen worden, wenn es ausführt, "ob der in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben ist, unterliegt der Entscheidung der Strafgerichte" (159).

Es stellt sich insoweit insbesondere die Frage, ob durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 die verfassungsrechtlich erforderliche Bestimmtheit des § 284 StGB entfallen ist. Ein rechtsstaatliches Strafrecht verlangt, dass die Tat vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war (Art. 103 Abs. 2 GG). Hierfür reicht das schlichte Vorhandensein einer gesetzlichen Regelung aber nicht aus. Das Strafgesetz muss vielmehr auch inhaltlich so konkret gefasst sein, dass es den Rechtsunterworfenen als zuverlässige Richtschnur ihres Handels dienen kann. Gleiches gilt für die Regelung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Strafbestimmungen (vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 - 2 BvR 794/95, BVerfGE 105, 135).

Die notwendige Bestimmtheit ist nicht mehr gegeben, wenn die Anwendung eines - wie hier - verwaltungsakzessorischen Straftatbestandes davon abhängt, ob überhaupt und ggf. wie ein Dritter - ODDSET -, auf dessen Verhalten weder die Staatsanwaltschaften noch die Gerichte oder gar der private Veranstalter oder Vermittler einer Sportwette Einfluss haben, Werbung betreibt oder nicht. Würde heute gegen einen privaten Anbieter einer Sportwette wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, so hätte bereits die Staatsanwaltschaft, spätestens aber das Gericht Erhebungen darüber anzustellen, wie die Werbung des staatlichen Sportwettenveranstalters gestaltet ist. Sollte sich dabei erweisen, dass ODDSET eine auch nur im Ansatz offensive und auf Umsatzsteigerung ausgerichtete Werbung betreibt, so wäre damit der Fortgeltung des Sportwettenrechts der Boden entzogen - und damit auch dem an diese Rechtslage anknüpfenden Straftatbestand des § 284 StGB. Aber selbst dann, wenn der staatliche Veranstalter ab sofort jede Werbung einstellte, wäre es damit nicht getan. Das Bundesverfassungsgericht verlangt vielmehr (vgl. Urteil vom 28.03.2006 (160)), "dass schon jetzt damit begonnen werden muss, das Sportwettenmonopol "konsequent" an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten und umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären."

Hieraus ergäbe sich die nicht hinnehmbare Folge, dass den Strafverfolgungsbehörden die Aufgabe zufiele, die Tätigkeit des staatlichen Sportwettenveranstalters darauf hin zu überprüfen, ob sie den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts genügt, ob sie daher geeignet ist, die Weitergeltung des bisherigen Rechts zu rechtfertigen, und zuletzt, ob im Einzelnen ein verfolgbarer Verstoß gegen § 284 StGB vorliegt. Unter solchen Voraussetzungen dürfte es dem verwaltungsakzessorischen Straftatbestand an der Bestimmtheit, die zu seiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung unabdingbar ist, fehlen.

Im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht, das eine Übergangsfrist - von extremen Ausnahmefällen abgesehen - nicht kennt, ist jedenfalls festzustellen, dass sich die Frage einer Verwirklichung des Straftatbestandes gemäß § 284 StGB erst dann stellen kann, wenn die Zulassung einer Veranstaltung von Sportwetten durch private Anbieter und die Vermittlung von derartigen Sportwetten im Einklang mit den dargestellten Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts geregelt wurde (vgl. dazu: Hess. VGH, Beschluss vom 09.02.2004 - 11 TG 3060/03, GewArch 2004, 153 ff.; LG Hamburg, Beschluss vom 12.11.2004 - 629 Q 56/04).

Da das bisher nicht geschehen ist, dürfte die Anwendung des § 284 StGB wegen des Erlaubnisvorbehaltes gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen und damit ausgeschlossen sein (vgl. dazu bereits: VG Minden, Beschluss vom 24.02.2005 - 3 L 74/05).

Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus.

Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst, dass die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung als schwer wiegender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EGV, die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV sowie das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen ist und dass die Wirkung dieses Eingriffs dann, wenn er sich gegebenenfalls nach dem Abschluss eines jahrelang dauernden Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen sollte, kaum oder doch nur unter großen Problemen rückgängig gemacht werden kann, dass selbst die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs kaum einen angemessenen Ausgleich wird bringen können, weil ein schuldhaftes Verhalten des Antragsgegners zweifelhaft erscheint, da er möglicherweise davon hat ausgehen können, dass seine Maßnahme durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 gedeckt sei.

Dem hierdurch begründeten privaten Interesse der Antragstellerin steht kein rechtlich schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse entgegen. Insoweit ist schon daran zu denken, dass die aufgezeigten erheblichen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung einem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung entgegenstehen.

Dass gerade der Bereich des Glücksspielwesens ein Gewerbe betrifft, das in seinen Konsequenzen - Spielsucht, Verarmung einzelner Menschen, Geldwäsche - sozial schädlich sein kann und daher der besonderen Regulierung durch den Staat bedarf, mag richtig sein. Eine solche gesetzliche Regulierung ist aber, abgesehen von der - wie dargelegt - verfassungsrechtlich und europarechtlich zweifelhaften Begründung eines staatlichen Monopols, bisher nicht erfolgt (vgl. BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 (127 ff.)).

Im Übrigen genügte die oben wiedergegebene Begründung nicht den strengen Anforderungen, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an einen präventiven Eingriff in die Berufsfreiheit schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens zu stellen sind.

Nach den eindeutigen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 27.04.2005 (1 BvR 223/05, GewArch 2005, Seite 246 f.) der für die gerichtliche Beurteilung von Untersagungsverfügungen der sofortigen Vollziehung gegen Vermittler von Sportwetten an zugelassene Wettunternehmen nach wie vor maßgeblich ist, lässt auch die bloße Bezugnahme auf die angebliche Strafbarkeit der gewerblichen Tätigkeit ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung noch nicht in ausreichendem Maße erkennen, wenn diese Strafbarkeit - wie hier - nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, vielmehr müssen dann konkrete, über den vermeintlichen Rechtsverstoß hinausgehende Gefahren für das Wohl der Allgemeinheit dargetan sein.

Derartige konkrete Gefahren, die von der Antragstellerin ausgehen, sind nicht dargetan und nicht ersichtlich (ebenso: VG Hamburg, Beschluss vom 21.04.2006 - 16 E 885/06).

Es ist angesichts des tatsächlichen oben dargelegten Verhaltens von WestLotto und ODDSET auch nicht erkennbar, weshalb von einer privaten Sportwette eine größere Gefährdung als von einer staatlich veranstalteten Wette ausgehen sollte. Die Gefährdung hängt nicht davon ab, wem die Spielgewinne zufließen, sondern welche Vorkehrungen getroffen werden, übermäßig hohe Verluste zu vermeiden (VG Minden, Beschluss vom 24.02.2005, a.a.O., unter Hinweis auf Odenthal, Zur Reform des gewerblichen Spielrechts, GewArch 2001, 276 (280)).

Der angefochtenen Verfügung lässt sich nichts dafür entnehmen, was den Schluss auf eine höhere Gefährlichkeit der von der Antragstellerin betriebenen Gewerbetätigkeit im Vergleich mit der staatlichen ODDSET-Wette zuließe.

Ein besonderes öffentliches Interesse kann auch im Hinblick auf die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels allenfalls dann angenommen werden, wenn Lotto und ODDSET sich bundesweit - denn die Werbeeffekte insbesondere der Fernsehwerbung werden bundesweit erzielt - strikt an die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts halten und das Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten. Dies ist gegenwärtig aber noch nicht ersichtlich.

Im Rahmen der Interessenabwägung kann der Antragstellerin auch nicht entgegengehalten werden, es sei ihr unbenommen, sich bei dem einzigen in Nordrhein-Westfalen zugelassenen Anbieter von Sportwetten WestLotto um eine Wetterlaubnis zu bemühen und diesen Anspruch gemäß § 123 VwGO gerichtlich durchzusetzen, da derartige Bemühungen kaum Aussicht auf Erfolg haben (vgl. dazu bereits: BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.