Vermittlung von Sportwetten

Leitsatz

Tenor

In dem Verwaltungsrechtsstreit (…)

wegen Vermittlung von Sportwetten, hier: Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

hat die 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz aufgrund der Beratung vom 11. Dezember 2006, an der teilgenommen haben (…)

beschlossen:

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2006 wird hinsichtlich der Untersagung des Betreibens einer Annahmestelle für Sportwetten wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung von Zwangsgeld angeordnet.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

Sachverhalt

(vgl. Entscheidungsgründe)

Entscheidungsgründe

Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2006, mit der dem Antragsteller unter Anordnung des Sofortvollzugs das Betreiben der Annahmestelle für den Sportwettenanbieter (…) untersagt wurde und für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 € angedroht wurde, hat auch in der Sache Erfolg.

Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung des Gerichte führt zu dem Ergebnis, dass das Interesse des Antragstellers, vorläufig von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung vorgeht.

Die angefochtene Verfügung erweist sich bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO dem Gericht nur möglichen und auch zulässigen summarischen Prüfung weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig.

Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit gewichtigere Gründe für die Rechtswidrigkeit der Verfügung sprechen. Dies hat das Gericht bereits mit Beschlüssen vom 14. September 2006 (vgl. z.B. 6 L 645/06.MZ) entschieden.

Auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich ergangenen Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts vom 28. September 2006 (6 B 10895/06.0VG) und vom 14. November 2006 (6 B 11268/06.OVG) hält das Gericht an der in den Beschlüssen vom 14. September 2006 vorgenommenen Interessenabwägung zu Gunsten der Antragsteller fest.

Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV), der gemäß § 1 Abs. 1 des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel - LGISpG - in Rheinland-Pfalz verbindlich ist, kann die zuständige Behörde die Veranstaltung unerlaubten Glucksspiels untersagen (vgl. zu dieser Ermächtigungsgrundlage im Einzelnen: OVG Rheinland-Pfalz, Beschlüsse vom 28. September und 14. November 2006, a.a.O.).

Formal sind die Voraussetzungen dieser Ermächtigungsgrundlage erfüllt, da der Antragsteller nicht über eine Konzession nach § 2 Abs. 2 LGISpG verfügt.

Es bestehen auch keine Aussichten, dass eine solche Konzession erteilt würde.

Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 LottStV kann Rheinland-Pfalz abweichend von § 6 Abs. 2 die Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots durch ein betrautes Unternehmen wahrnehmen (§ 2 Abs. 1 LGISpG). Gemäß § 2 Abs. 2 des LGlSpG erfolgt die Betreuung durch die Vergabe einer Konzession.

Ein Anspruch auf die Vergabe einer Konzession ist ausgeschlossen. Einziger Konzessionsinhaber in Rheinland-Pfalz ist die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH. Weitere Konzessionierungen sind nicht zu erwarten, zudem ist ein Anspruch auf die Vergabe einer Konzession - wie ausgeführt - ausgeschlossen.

Es besteht mithin in Rheinland Pfalz anders als in allen anderen Bundesländern, wo das Monopol staatlich ist, ein privates Sportwettmonopol. Ob diese Rechtslage mit höherrangigem Recht vereinbar ist, ist zweifelhaft.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. März 2006 festgestellt, dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol gegen Art. 12 GG verstößt.

In weiteren Beschlüssen hat das Bundesverfassungsgericht dies auch für die vergleichbare Rechtslage in Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen festgestellt (vgl. Beschlüsse vom 04 Juli 2006 -1 BvR 138/05- und vom 02. August 2006 - 1 BvR 2677/04 -).

Gleichwohl geht das Bundesverfassungsgericht nicht von einer Nichtigkeit der Staatslotteriegesetze aus, sondern es hat den Gesetzgeber zu einer Neuregelung bis Ende 2007 verpflichtet. Für die Übergangszeit bleibe - so das Bundesverfassungsgericht - die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe anwendbar, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen sei. Das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlungen von nicht-staatlichen Wetten dürfe weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden.

Diese zunächst für Bayern getroffenen Aussagen hat das Bundesverfassungsgericht auf die Rechtslage in Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen, die der bayrischen entspricht, übertragen.

Eine solche Übertragbarkeit kann für die Rechtslage in Rheinland-Pfalz jedoch nicht ohne weiteres angenommen werden. Denn die Rechtslage in Rheinland-Pfalz unterscheidet sich - wie oben ausgeführt - von der Rechtslage in allen übrigen Bundesländern.

Dies hat zur Konsequenz, dass die Rechtslage in Rheinland-Pfalz von dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 unberührt bleibt. Dies betrifft sowohl die Aussage hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit des staatlichen Glücksspielmonopols, wie es z.B. in Bayern ausgestaltet ist, wie auch die getroffene Übergangsregelung.

Zwar spricht vieles dafür, dass das Bundesverfassungsgericht auch die Rechtslage in Rheinland-Pfalz für verfassungswidrig erklären würde, möglicherweise sogar erst Recht, da ein Glücksspielmonopol zu Gunsten eines Privaten im Lichte des Art. 12 GG noch bedenklicher erscheint als ein staatliches Glücksspielmonopol.

Das Oberverwaltungsgericht hat dazu in seinem Beschluss vom 02. Juni 2005 (12 B 10467/05-OVG) ausgeführt, dass zu prüfen sei, ob die Allgemeinwohlerwägungen, die das Bundesverwaltungsgericht zur Rechtfertigung eines staatlichen Monopols in seinem Urteil vom 28. März 2001 herangezogen habe, den heutigen Verhältnissen noch gerecht würden und auch im Falle eines Monopols zu Gunsten eines privaten Unternehmers zur Anwendung kommen könnten. Letztlich müsse es einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, diese verfassungsrechtlich schwierigen Fragen zu klären.

Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht in den oben genannten Beschlüssen vom 28. September und 14. November 2006 ausgeführt, dass die Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts aus seinem Urteil vom 28. März 2006 auch auf die rheinland-pfälzische Rechtslage anwendbar seien, da für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Einschränkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG es keine entscheidende Rolle spielen könne, ob der Grundrechtsträger zu Gunsten eines Wettmonopols des Staates selbst, einer von diesem maßgeblich beeinflussten juristischen Person oder eines von diesem exklusiv konzessionierten Privaten gesetzlich zum Verzicht auf eine Tätigkeit als Wettvermittler gezwungen werde.

Damit gelte auch in Rheinland-Pfalz die vom Bundesverfassungsgericht festgelegte Übergangsfrist für eine Umgestaltung des Glückspielrechts.

Dieser Auffassung vermag sich das Gericht nicht anzuschließen, zumal sich das Oberverwaltungsgericht mit seiner früheren Rechtsprechung (vgl. den Beschluss vom 02. Juni 2005, a a.O ) nicht auseinandersetzt, sondern ohne Begründung von seinem früheren Beschluss vom 02. Juni 2005 abweicht.

Das Gericht sieht es weiterhin als schwierige Rechtsfrage an, ob ein Monopol zu Gunsten eines privaten Unternehmens überhaupt verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist.

Während bei einem staatlichen Monopol die betreffende Tätigkeit allein im Verantwortungsbereich des Staates liegt und ohne Unterschied allen Privaten entzogen ist, wird im Falle eines privaten Monopols die fragliche Tätigkeit einem Privaten im Wege einer Konzession exklusiv übertragen. Nicht der Staat ist der verantwortliche Betreiber, sondern ein privates Unternehmen, dem gegenüber der Staat seine Vorstellung nicht unmittelbar, sondern nur im Wege von Auflagen und Verwaltungsakten verwirklichen kann.

Dass auch vor diesem Hintergrund ein Unterschied zwischen einem privaten Monopol und einem staatlichen Monopol besteht, sieht auch das Oberverwaltungsgericht in seinen oben genannten Beschlüssen, wenn es dort nämlich am Ende ausführt, dass dann, wenn sich die

derzeitige Ausgestaltung eines staatlich konzessionierten privaten Monopols bei der erforderlichen Umgestaltung des Glücksspielrechts oder auch nur bei der zügigen und konsequenten Umsetzung der Auflagen als Hemmnis erweisen sollte, sich die Frage stellen könnte, ob mit einem staatlichen Monopol problematisches Wettverhalten und die Spielsucht nicht effektiver bekämpft werden könnten als mit

dem bisherigen Modell.

Nach alledem hält es das Gericht weiterhin für ungewiss, wie das Bundesverfassungsgericht die Frage nach einem privaten Monopol beantworten würde.

Selbst wenn man von der Möglichkeit einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines privaten Monopols ausgehen würde, bliebe zusätzlich noch ungewiss, ob das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsregelung auch zu Gunsten eines privaten Unternehmens treffen würde.

Dies kann jedenfalls nicht einfach unterstellt werden. Es bedarf insoweit einer eigenen ausdrücklichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. An einer solchen fehlt es nach wie vor.

Ohne dass es noch darauf ankäme, weist das Gericht darauf hin, dass selbst dann, wenn man davon ausgehen wollte, dass die Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts auch für die Rechtslage in Rheinland-Pfalz gilt, die sofortige Vollziehung der angefochtenen Verfügung nicht gerechtfertigt wäre.

Denn es könnte im Eilverfahren nicht geklärt werden, ob die Anforderungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht eine Weitergeltung und -anwendung des bisherigen Landesrechts für zulässig erachtet, in Rheinland-Pfalz bereits angemessen erfüllt sind.

Diese Frage müsste einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben (so auch Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 5 L 1165/06 NW -).

Aber selbst wenn man davon ausgehen würde, dass Rheinland-Pfalz die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit erfüllt hätte, könnte gleichwohl nicht von der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ausgegangen werden. Denn die Rechtslage in Rheinland-Pfalz begegnet nicht nur in bundesverfassungsrechtlicher Hinsicht rechtlichen Bedenken, sondern auch in europarechtlicher Hinsicht (vgl. dazu schon den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 02. Juni 2005, a.a.O ).

Diese rechtlichen Bedenken wurden durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vorn 28. März 2006 noch verstärkt, führte doch das Bundesverfassungsgericht dort aus, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben lauten.

Nach dessen Rechtsprechung sei die Unterbindung der Vermittlung in andere Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel diene, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sei (vgl. EuGH, Urteil vom 06. November 2003 - C-243/01 - Gambelli u.a.).

Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts würden damit denen des Grundgesetzes entsprechen.

Spricht danach vieles dafür, dass die rheinland-pfälzische Rechtslage gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) verstößt, so hätte dies aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts zur Folge, dass die entgegenstehenden nationalen Vorschriften weder von nationalen Behörden noch von den Gerichten angewandt werden dürfen.

Eine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine an sich gemeinschaftswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin Geltung hat, kennt das Gemeinschaftsrecht nicht (vgl. zu alledem auch VG Arnsberg, Beschluss vom 21. August 2006 -1 L 725/06 -; a. A. OVG Nordrhein Westfalen, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06-).

Soweit das Oberverwaltungsgericht in den oben genannten Beschlüssen vom 28. September und 14. November 2006 sich auf den Standpunkt stellt, dass wenig für die Annahme spreche, dass die angefochtene Untersagungsverfügung gegen die Grundfreiheiten des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft -EGV - verstoße, da in dem Verhältnis zwischen Vermittler und Wettkunden ein grenzüberschreitender Bezug fehle, kann sich das Gericht dem so nicht anschließen.

Nach Auffassung des Gerichts stellt sich nicht die Frage, ob der Antragsteller durch die Untersagungsverfügung in der Dienstleistungsfreiheit verletzt wird. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob die in Rheinland-Pfalz bestehende gesetzliche Einschränkung der wirtschaftlichen Betätigung des Antragstellers infolge des privaten Monopols gegen höherrangiges Recht verstößt.

Ist dies der Fall, folgt daraus ohne weiteres zumindest im Hinblick auf Art. 2 GG eine Rechtsverletzung des Antragstellers. Zu dem höherrangigen Recht gehört - im Falle eines grenzüberschreitenden Sachverhalts - auch das Gemeinschaftsrecht.

Zwar ist das Verhältnis zwischen dem Vermittler und dem Wettkunden als rein innerstaatlich zu qualifizieren.

Es kann aber nicht ausgeblendet werden, dass die Wettgeschäfte inhaltlich von einem in Gibraltar ansässigen Unternehmen gestaltet werden, mit dem der Antragsteller vertraglich verbunden ist. Der Antragsteller vermittelt in Deutschland Wetten an einen in Gibraltar ansässigen Wettanbieter. Insofern ist ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben.

Davon gehen auch andere Obergerichte ohne weiteres aus (VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 12. Januar 2005 -6 S 1287/04 - Juris - und 28. Juli 2006 - 6 S 1987/05 - juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 11 TG 1465/06 - Juris, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 - juris).

Im Übrigen wäre mit Blick auf den Vertrag zwischen den inländischen Annahmestellen und dem ausländischen Sportwettveranstalter auch der Vermittler in seinem Recht auf freien Dienstleistungsverkehr berührt. Denn diese Abrede enthält wegen der provisionsabhängigen Weiterleitung der Sportwette eine entgeltliche Leistung, die die Vertriebsstellen bei einem strafbewehrten Vermittlungsverbot nicht mehr legal erbringen dürfen (vgl. Körte, NVwZ 2004, 1449 ff.).

Auch wenn man mit dem Oberverwaltungsgericht davon ausgeht, dass sich die tatsächliche Ausgestaltung des Wettmonopols durch den Auflagenbescheid des Ministeriums der Finanzen vom 06. Juni 2006 geändert hat, so ist dies jedoch für die Frage, ob die rheinland-pfälzische Gesetzeslage mit dem höherrangigen EG-Recht vereinbar ist, ohne Belang.

Denn die Gesetzeslage ist dem höherrangigen Recht bislang noch nicht angepasst worden.

Die endgültige Klärung der aufgeworfenen schwierigen Rechtsfragen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die vom Gericht anzustellende Interessenabwägung geht jedoch zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

Dabei berücksichtigt das Gericht zum einen, dass die dargelegten verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bedenken als sehr schwerwiegend anzusehen sind.

Die Wirkungen des Eingriffs in die Rechte des Antragstellers könnten zudem dann, wenn der Eingriff sich nach dem Abschluss eines Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen sollte oder aber der Gesetzgeber bis Ende 2007 doch noch den Weg für private Anbieter öffnen würde, kaum oder doch nur unter großen Problemen rückgängig gemacht werden.

Auch wurden keine konkreten, über den vermeintlichen Rechtsverstoß hinausgehenden Gefahren für das Wohl der Allgemeinheit dargetan (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02. Juni 2005, a.a.O.).

Es kommt hinzu, dass die untersagte Tätigkeit jahrelang hingenommen wurde und dass in dieser Zeit auch die staatlich beherrschten Wettveranstalter intensiv geworben haben. Dies spricht dagegen, dass Gefahren, zu deren Abwehr die Antragsgegnerin eingeschritten ist, jetzt auch nicht mehr vorübergehend hinzunehmen waren (vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 L 411/06 - und vom 21. August 2006 -1 L 725/06-).

Muss nach alledem der Antragsteller die Untersagungsverfügung einstweilen nicht beachten, ist auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Androhung eines Zwangsmittels für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung der Grundverfügung anzuordnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs 1 VwGO.

Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes ergibt sich aus §§ 52, 53 Abs. 3 GKG i.V..m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.