Vermittlung von Sportwetten

Leitsatz

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache (...) erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth, 1. Kammer, (...) folgenden

Beschluss:1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Stadt (...) vom 05.04.2006 wird wiederhergestellt, soweit die Anordnung in Ziffer 1 des Bescheides über die Untersagung der Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten hinausgeht, und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des Bescheides angeordnet.

Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens haben Antragstellerin und Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

 

Sachverhalt

(vgl. Entscheidugsgründe)

Entscheidungsgründe

Aus der Behördenakte geht hervor, dass am 30.08.2005 bei der Antragsgegnerin eine auf den 29.08.2005 datierte und von der Antragstellerin unterschriebene „Gewerbe-Anmeldung nach § 14 GewO - oder § 55 c GewO" einging. Als angemeldete Tätigkeit wird die „Online Vermittlung an staatliche konzessionierenden Sportwettanbieter" angegeben.

Mit Schreiben vom 16.09.2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Eingang der Gewerbeanmeldung bestätigt werde. Zur Überprüfung der vorliegenden Anmeldung werde gebeten, die noch fehlende schriftliche Vereinbarung mit der Staatlichen Lotterieverwaltung sowie eine beglaubigte Kopie des Personalausweises vorzulegen. Ferner sei noch kein Datum für den Betriebsbeginn angegeben. Die angemeldete Tätigkeit dürfe erst ausgeübt werden, wenn sie durch schriftliche Vereinbarung mit der Staatlichen Lotterieverwaltung konzessioniert sei. Sportwetten seien Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB, deren Veranstaltung privaten Anbietern in Bayern verboten sei.

Mit Schreiben vom 04.10.2005 zeigte der Bevollmächtigte der Antragstellerin deren Vertretung an und teilte mit, dass die Tätigkeit am 02.09.2005 aufgenommen worden sei. Er teilte ferner mit, dass die Antragstellerin Wettaufträge für eine in (...) konzessionierte Wetthalterin weiterleiten wolle. § 284 StGB sei nicht anwendbar, da es sich bei Sportwetten nicht um Glücksspiele im Sinne dieser Vorschrift handele. § 284 StGB sei auch auf im EU-Ausland konzessionierte Anbieter von Sportwetten wegen der in Art. 49 des Vertrags zur Gründung der europäischen Gemeinschaft - EGV - niedergelegten Niederlassungsfreiheit nicht anwendbar. Im übrigen veranstalte die Antragstellerin solche Sportwetten nicht und halte auch keine entsprechenden Einrichtungen bereit.

Die Antragsgegnerin teilte dem Bevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 16.11.2005 mit, sie sei nach wie vor der Auffassung, dass die angemeldete Wettannahmestelle nicht zulässig sei. Im Hinblick auf eine erwartete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts werde zum gegenwärtigen Zeitpunkt von Eingriffsmaßnahmen mit Sofortvollzug abgesehen. Es würden jedoch sofort entsprechende Maßnahmen eingeleitet werden, falls die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die Unzulässigkeit der Veranstaltung und Vermittlung von privaten Sportwetten bestätigen sollte.

Mit Schreiben vom 29.03.2006 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom selben Tag auf, den Betrieb des Wettbüros innerhalb von drei Tagen freiwillig zu beenden und kündigte den Erlass einer kostenpflichtigen Anordnung mit Zwangsgeldandrohung für den Fall an, dass der Betrieb weitergeführt werde.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin trug hierzu mit Schriftsatz vom 03.04.2006 im wesentlichen vor, das Bundesverfassungsgericht habe die Verfassungswidrigkeit der bestehenden Gesetzeslage in Bayern festgestellt und die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts seien noch nicht umgesetzt worden.

In einem Rundschreiben vom 04.04.2006 Az. IA4-2161.1-56 forderte das Bayerische Staatsministerium des Innern die zuständigen Behörden auf, im Hinblick auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28.03.2006 gegen die illegale Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten vorzugehen, um unverzüglich der bisherigen Rechtslage entsprechende und zugleich den Schutz vor Wett- und Spielsucht sicherstellende Verhältnisse herbeizuführen.

Beigefügt war u.a. eine Pressemitteilung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom selben Tag, derzufolge ein umfangreicher Maßnahmenkatalog zur Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts getroffen worden sei.

Die Antragsgegnerin erließ daraufhin gegen die Antragstellerin den streitgegenständlichen Bescheid vom 05.04.2006, mit dem insbesondere folgende Anordnungen getroffen wurden:

„I. Frau (...) wird untersagt, in der Betriebsstätte , Glücksspiele zu veranstalten.

II. Die Untersagung betrifft insbesondere Wetten mit festen Odds (Chancen - Quoten) auf den Ausgang von sportlichen Wettbewerben oder anderen Ereignissen und umfasst

1. das Bereithalten bzw. das Zugänglichmachen der Angebote von Glücksspielveranstaltern (z.B. Halter von Sportwetten, Buchmacher),

2. die Annahme und die Auswertung von Formularen zur Beteiligung an Glücksspielen (z.B. Wettscheine, Lose, Lotterieabschnitte)

3. die unmittelbare Übernahme der Angaben des Teilnehmers am Glücksspiel in eine Datenverarbeitungsanlage

4. die Übermittlung der Teilnahme- oder Wettangebote an die Veranstalter

5. die Entgegennahme der Einsätze und die Auszahlung der Gewinne.

III. Für den Fall, dass (...) die Vermittlung von Sportwetten nicht spätestens nach Ablauf einer Woche nach Zustellung diese Bescheides einstellt, wird ein Zwangsgeld in Höhe von 3 000,- € angedroht und fällig.

IV. Die sofortige Vollziehung der Nr. I und II dieses Bescheides wird angeordnet."

Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, beim Angebot einer Wette auf den Ungewissen Ausgang eines sportlichen Ereignisses handle es sich um ein Glücksspiel, das nach § 284 StGB nur mit einer staatlichen Erlaubnis öffentlich veranstaltet werden dürfe. Veranstalter eines Glücksspiels sei, wer verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schaffe und der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermögliche. Diese Voraussetzung habe die Antragstellerin erfüllt, da sie zur Durchführung des Spielbetriebes Räumlichkeiten anmietete, Angestellte beschäftige, die erforderliche Ausstattung bereitstelle, Wettprogramme auslege, Einzahlungen der Spieler entgegennehme und Gewinne auszahle. Dass die Wettdaten an einen Buchmacher im EG-Ausland weitergeleitet würden und sich der Betriebsertrag nur aus Provisionszahlungen ergebe, ändere daran nichts. Eine Genehmigung könne nach bayerischem Landesrecht nicht erteilt werden. Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil feststelle, unterliege auch die Vermittlung von Wetten in das EG-Ausland der Erlaubnispflicht. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen „Gambelli" stehe dem nicht entgegen. Das Gemeinschaftsrecht lasse eine Beschränkung der Tätigkeit von Glücksspielveranstaltern zum Schutz vor den spezifischen Gefahren des Glücksspieles ausdrücklich zu. Die Richtlinie der EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt gelte nicht für das Angebot von Glücksspielen. Das Bundesverfassungsgericht stelle fest, dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen. Im weiteren werden noch Ausführungen zur Zwangsmittelandrohung und zur Anordnung der sofortigen Vollziehung gemacht.

Gegen diesen Bescheid legte der Bevollmächtigte der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 08.04.2006 Widerspruch ein.

Mit weiterem Schriftsatz vom 08.04.2006, am Verwaltungsgericht (...) zunächst per Telefax eingegangen am 10.04.2006, beantragte der Bevollmächtigte der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 08.04.2006 gegen den Bescheid der (...) vom 05.04.2006 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Androhung eines Zwangsgeldes anzuordnen.

Zur Begründung wird im wesentlichen auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.2005 Az. 1 BvR 223/05 hingewiesen, der auch nach seinem Urteil vom 28.03.2006 Az. 1 BvR 1054/01 unverändert zu berücksichtigen sei. Die Antragstellerin habe mit einer Firma mit Sitz in (...) einen Geschäftsbesorgungsvertrag für Sportwetten abgeschlossen. Sie nehme danach als Geschäftsbesorgerin Wettaufträge zwischen dem Wetthalter und Wettkunden als Empfangsbote entgegen und leite sie weiter. Der Wettvertrag komme zwischen dem Kunden und dem Wetthalter zustande. Weiterhin wird geltend gemacht, dass die angegriffene Ordnungsverfügung schon deshalb rechtswidrig sei, weil sie zu unbestimmt sei. Einerseits werde die Antragstellerin als Veranstalterin von Glücksspielen, andererseits als Übermittlerin von Wettangeboten behandelt.

Eine Übereinstimmung zwisehen den untersagten Handlungen und der Androhung des Zwangsmittels sei nicht gegeben. Ferner sei die Ordnungsverfügung rechtswidrig, weil der von der Antragsgegnerin behauptete Verstoß gegen § 284 StGB nicht vorliege. Die Vermittlung von Sportwetten sei vom Tatbestand des § 284 StGB nicht erfasst. Selbst wenn der objektive Tatbestand des § 284 StGB erfüllt sein sollte, sei die Vorschrift gleichwohl wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht anwendbar (hierzu wird ausführlich auf Rechtsprechung Bezug genommen). Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Urteil vom 28.03.2006 unmissverständlich festgestellt, dass der derzeitige Zustand gegen Gemeinschaftsrecht verstoße (Rdnr. 144). Der Antragstellerin sei das Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zumutbar.

Die Antragsgegnerin übermittelte mit Schreiben vom 13.04.2006, eingegangen am 19.04.2006, ihre Akte und beantragte, dem Antrag nicht stattzugeben.

Zur Begründung wird im wesentlichen auf die Gründe des angefochtenen Bescheides Bezug genommen und diese um weitere Gesichtspunkte bezüglich der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und der Anordnung der sofortigen Vollziehung vertieft.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog).

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen. Bei dieser Entscheidung hat es entsprechend § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung abzuwägen. Dabei sind auch die überschaubaren Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat der vorliegende Antrag teilweise Erfolg, da die angefochtene Anordnung nach summarischer Beurteilung nicht erforderlich erscheint, soweit die Veranstaltung von Glücksspielen insgesamt, über Sportwetten hinaus, untersagt wird und die Zwangsgeldandrohung nach Auffassung des Gerichts nicht hinreichend bestimmt ist, im übrigen ist er aber abzulehnen, da der Widerspruch nach summarischer Überprüfung keine Aussicht auf Erfolg hat, soweit er sich gegen die Untersagung der Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten richtet. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides wiegt insoweit schwerer als das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs.

In der Sache schließt sich das Gericht zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen im wesentlichen zunächst den Gründen des angefochtenen Bescheides an, soweit im folgenden nicht ausdrücklich davon abgewichen wird, und sieht insoweit von einer gesonderten Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 117 Abs. 5 VwGO analog). Ergänzend ist zur Sache und zum Antragsvorbringen noch folgendes auszuführen:

Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG.

Danach können die Sicherheitsbehörden Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten zu verhüten oder zu unterbinden. Vorrangige spezialgesetzliche Befugnisnormen bestehen nicht, insbesondere sind die Vorschriften der Gewerbeordnung nicht einschlägig.

Bei der Vermittlung von Sportwetten handelt es sich um die Veranstaltung eines Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB. Auf diese Tätigkeit finden die §§ 33c bis 33g GewO nach § 33h GewO keine Anwendung. Damit kann für diese Tätigkeiten keine Erlaubnis nach § 33d GewO erteilt werden, so dass keine gewerberechtlichen Befugnisnormen, die gegenüber den allgemeinen sicherheitsrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten vorrangig wären, gegeben sind (vgl. BayVGH vom 29.9.2004 in BayVBI. 2005, 241).

Nach Auffassung der Kammer stellt sich das Vermitteln von Sportwetten als strafbare Handlung und damit als Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG erfüllt sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 96, 293/295; BVerwGE 114, 92/94) und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. z.B. BayVGH vom 29.9.2004 a.a.O. und vom 19.4.2005 Az: 24 CS 04.3570) sowie der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. z.B. Niedersächsisches OVG vom 17.3.2005 Az: 11 ME 369/03, OVG Sachsen Anhalt vom 18.3.2005 Az: 1 M 91/05, Hessischer VGH vom 27.10.2004 Az: 11 TG 2096/04) handelt es sich bei Sportwetten um Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB. Grund dafür ist, dass die Entscheidung über Gewinn und Verlust bei dieser Art von Wetten nicht wesentlich von geistigen und körperlichen Fähigkeiten des Teilnehmers, den Kenntnissen oder der Übung und der Aufmerksamkeit des Spielers abhängig ist, sondern allein oder doch überwiegend vom Zufall.

Auch das Bundesverfassungsgericht hat die Vermittlung von Sportwetten in seinem Urteil vom 28.03.2006 Az. 1 BvR 1054/01 so bewertet und in den Ziffern 157 und 158 deutlich ausgeführt, dass bis zu einer gesetzlichen Neuregelung die bisherige Rechtslage anwendbar bleibt und das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen. Soweit der Bevollmächtigte der Antragstellerin meint, die an den Landesgesetzgeber gerichteten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts seien noch nicht erfüllt, und daraus offenbar eine Berechtigung der Antragstellerin ableiten will, ihr Wettbüro in (...) weiterhin betreiben zu dürfen, kann dem nicht gefolgt werden.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist bis zum 31.12.2007 eingeräumt um seine Vorgaben zu erfüllen, und gerade auch für diese Übergangszeit die Unterbindung der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Wetten als zulässig erachtet. Dies ergibt sich aus dem textlichen und aufbaumäßigen Zusammenhang der Ziffer 158 als Unterpunkt a) zum Punkt 3. in Ziffer 157 eindeutig. Aus der Sicht der Kammer impliziert diese Aussage des Bundesverfassungsgerichts außerdem auch, dass dieses die Anordnung der sofortigen Vollziehung für behördliche Untersagungsverfügungen trotz der von ihm sowohl im Urteil vom 28.03.2006 als auch in früheren Entscheidungen erkannten gemeinschaftsrechtlichen Problematik als möglich und zulässig ansieht, da ansonsten eine Unterbindung dieser privaten gewerblichen Tätigkeit während der Übergangszeit faktisch gar nicht möglich wäre.

Die Antragstellerin hat ihren Betriebssitz in Bayern und veranstaltet auch in Bayern Wetten. Dies folgt aus der Sicht der Kammer klar aus dem seitens der Antragstellerin eingeräumten Sachverhalt, insbesondere auch aus den vorgelegten Verträgen. Entgegen ihrer Darstellung nimmt die Antragstellerin nicht nur eine Botenfunktion wahr, sondern übt selbst eine selbständige gewerbliche Tätigkeit aus, wie sich u.a. aus ihrer Gewerbeanmeldung und den ihr nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag obliegenden Pflichten und Verantwortlichkeiten ergibt. So hat sie z.B. alle zum Betreiben der Wettannahmestelle anfallenden Kosten einschließlich Personalkosten selbst zu tragen und trägt auch das unternehmerische Risiko selbst, da sie keine festen (Gehalts-) Zahlungen vom Wetthalter erhält, sondern nur am Gewinn beteiligt ist. Sie hält in ihrem Geschäftslokal die Teilnahmebedingungen, das Wettangebot und die entsprechenden Spielscheine für die Sportwette der in (...) ansässigen Firma bereit, nimmt den Auftrag des Wettkunden entgegen und leitet dieses Angebot weiter. Sie (bzw. ihre Angestellten) kassiert den Wetteinsatz und zahlt auch eventuelle Gewinne aus. Nach Auffassung der Kammer stellt dies jedenfalls Teilhandlungen beim Veranstalten der Sportwetten dar.

Auf die Tatherrschaft des Vermittlers kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Entscheidend ist vielmehr, insbesondere aus der Sicht des Kunden, dass die Antragstellerin die Möglichkeit bietet, Sportwetten abzuschließen. In ihrem Geschäftslokal werden letztlich alle aus Sicht des Kunden erforderlichen Unterlagen angeboten und das gesamte Geschäft wird dort abgewickelt. Letztlich kann dies jedoch dahingestellt bleiben. Ordnet man nämlich die Vermittlung nicht als eigenständige Tathandlung im Sinne des § 284 StGB ein, so ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG gleichwohl anwendbar, da die Antragstellerin dann durch ihre Tätigkeit zumindest strafbare Beihilfe zum Veranstalten eines Glücksspiels leistet (vgl. BayVGH vom 29.9.2004 a.a.O.). In beiden Fällen ist die Antragsgegnerin zum Einschreiten nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG berechtigt.Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf die ihrer Partnerfirma in (...) erteilte „Gaming License" berufen. Diese kann die in Bayern notwendige Erlaubnis nicht ersetzen (vgl. BayVGH vom 19.4.2005, Az: 24 CS 04.3570 und vom 29.9.2004 a.a.O.). § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass der Kläger in eigenen Rechten verletzt ist, weshalb sich die Antragstellerin auf die Rechtsposition ihrer ausländischen Partnerfirma nicht berufen kann. Der Vertragsschluss mit der ausländischen Firma allein kann der Antragstellerin keine europarechtliche Position verschaffen, in der sie verletzt sein könnte.

In § 9.1 des vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrages wird ausdrücklich die Zulässigkeit und Anerkennung nach rechtlichen Vorschriften zur Grundlage des Vertrages gemacht, jede Partei trägt das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit selbst. Außerdem gilt die der Partnerfirma in (...) erteilte Lizenz nicht in Deutschland (vgl. OVG NRW vom 13.12.2002 in GewArch 2003, 162 und vom selben Tag in GewArch 2003, 164; bestätigt durch OVG NRW vom 13.11.2003 Az. 4 B 1897/03 unter Einbeziehung des "Gambelli-Urteils" des EuGH vom 6.11.2003).

Nach dieser Rechtsprechung, der sich das Gericht anschließt, ist ein ausländischer Sportwettunternehmer nicht deshalb von der Erlaubnispflicht befreit, weil er Bürger eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union ist. Die in seinem Heimatstaat erteilte Erlaubnis ist nicht nach Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auch in Deutschland wirksam. Denn es ist Sache der nationalen Stellen der Mitgliedsstaaten, das Glücksspielwesen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln; eine Bindung an behördliche Bewilligungen, die in anderen Mitgliedstaaten erteilt worden sind, ist ausgeschlossen (vgl. OVG NRW vom 13.12.2002 in GewArch 2003, 164).

§ 284 StGB ist nach Auffassung der Kammer gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. § 284 StGB enthält keine Diskriminierung ausländischer Wettunternehmer, weil das Erlaubniserfordernis für alle Veranstalter gleichermaßen gilt (vgl. BGH vom 14.3.2002 in NJW 2002, 2176; OVG NRW vom 13.12.2003 in GewArch 2003, 164). § 284 enthält auch keine ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs.

Die Prüfung, ob eine nationale Regelung zur Beschränkung von Glücksspielen mit Gemein1schaftsrecht vereinbar ist, obliegt den nationalen Gerichten; es steht im Ermessen der nationalen Stellen des einzelnen Mitgliedsstaats, inwieweit auf seinem Gebiet im Bereich von Lotterien und anderen Glücksspielen Beschränkungen zum Schutz der Spieler und zum Schutz der Sozialordnung vorgesehen werden (vgl. BGH vom 14.3.2002 a.a.O. unter Hinweis auf EuGH vom 21.10.1999 in GewArch 2000, 19 "Zenatti"). Damit verbleibt es also bei der Möglichkeit des Bundesgesetzgebers, ein ohne Erlaubnis veranstaltetes Glücksspiel unter Strafandrohung zu stellen.

An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts durch das sog. "Gambelli-Urteil" des Europäischen Gerichtshofs vom 06.11.2003 (GewArch 2004, 30). In diesem Urteil hatte der Europäische Gerichtshof zu entscheiden, ob "eine nationale Regelung wie die italienische ..... die - strafbewehrte - Verbote der Entfaltung der Tätigkeit des Sammeins, der Annahme, der Bestellung und der Übertragung von Wetten, insbesondere über Sportereignisse, .... enthält, wenn im Inland keine Voraussetzungen für die Konzession und die Genehmigung

geregelt sind.....mit den Art. 43 ff und 49 ff EG-Vertrag vereinbar sind".

Im Gegensatz dazu geht § 284 Abs. 1 StGB von der grundsätzlichen Möglichkeit einer Konzessionierung aus, die jedoch in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder fällt. Das "Gambelli-Urteil" ist daher vom Sachverhalt her mit der Rechtslage in Bayern nicht direkt vergleichbar (siehe auch BayObLG vom 26.11.2003 in NJW 2004, 1057). Darüber hinaus hat das "Gambelli-Urteil" keine Abkehr von der bisherigen diesbezüglichen Rechtsprechung des EuGH beinhaltet (vgl. BayObLG vom 26.11.2003 a.a.O.; OVG NRW vom 13.11.2003 Az. 4 B 1897/03).

Vielmehr bleibt die Prüfung, ob die mit einer solchen Regelung verbundenen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs gerechtfertigt sind, weiterhin Sache der nationalen Gerichte; der Europäische Gerichtshof nimmt Bezug auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach die genannten Beschränkungen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein müssen, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Auf jeden Fall müssten sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden. Das "Gambelli-Urteil" mag allenfalls insofern eine Weiterführung der bisherigen Rechtsprechung enthalten, als es ausführt, soweit die Behörden eines Mitgliedsstaats die Verbraucher zur Teilnahme an Glücksspielen ermunterten, könnten sie sich nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um einschränkende Maßnahmen zu rechtfertigen. Hieraus ergeben sich jedoch keine unmittelbaren Schlussfolgerungen für die vorliegend zu prüfende Frage, ob die Vorschrift des § 284 StGB, die ein ohne behördliche Erlaubnis veranstaltetes Glücksspiel unter Strafe stellt, gemeinschaftsverträglich ist, sondern allenfalls für die Frage, ob die Aufrechterhaltung des zugunsten der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung errichteten Monopols unter den gegebenen Umständen Bestand haben kann.

Ein Anspruch darauf, als privater Wettbürobetreiber zugelassen zu werden, lässt sich dem Gambelli-Urteil nicht entnehmen. Dieses sieht außerdem nach seiner Begründung (vgl. Ziffern 72 und 76 a.a.O.) vor allem strafrechtliche Sanktionen als europarechtlich unverhältnismäßig an und nicht primär eine ordnunqsrechtliche Unterbindung, wie sie hier Streitgegenstand ist.

Zu berücksichtigen ist weiter, dass § 284 StGB nicht jede Veranstaltung von Sportwetten unter Strafe stellt, sondern nur die ohne behördliche Erlaubnis durchgeführte Veranstaltung, also von der grundsätzlichen Möglichkeit der Erteilung einer Erlaubnis ausgeht. Die Regelung der Zulassung einzelner Anbieter zur Veranstaltung von Sportwetten fällt in die Gesetzgebungskompetenz der Länder, so dass allenfalls die jeweilige landesrechtliche Zulassungsregelung, die für private in- und ausländische Anbieter keine Möglichkeit der Erlaubniserteilung vorsieht, gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen könnte, nicht aber § 284 StGB unmittelbar.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH vom 14.3.2002 a.a.O.) im Anschluss an das "Spielbanken-Urteil" des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG vom 19.7.2000 in BVerfGE 102, 197 = NVwZ 2001, 790), wonach die Veranstaltung eines Glücksspiels auch dann rechtswidrig ist, wenn die Erlaubnis in rechtswidriger Weise versagt wurde (hierzu unten), ist die Tätigkeit der Antragstellerin außerdem auch dann nicht rechtmäßig (und kann daher ordnunqsrechtlich unterbunden werden), wenn die gegenwärtig in Bayern geltenden Normen mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar sein sollten.

Aus der Sicht der Kammer kommt es daher für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides letztlich nicht darauf an, ob man dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 eine Einstufung der derzeitigen Situation in Bayern als gemeinschaftsrechtswidrig entnehmen kann.

Die Ausführungen in den Ziffern 126 ff i. V. m. Ziffer 144 des Urteils können zwar, wie der Bevollmächtigte der Antragstellerin nicht ganz unberechtigt vorträgt, darauf schließen lassen, jedoch hat das Bundesverfassungsgericht in Ziffer 77 ausdrücklich betont, dass es für die Beurteilung einer Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht nicht zuständig ist. Daraus, dass es auch verfassungsrechtlich noch keinen Zustand gesehen hat, der zur Nichtigkeit und Nichtanwendbarkeit von § 284 StGB und Aufhebung des dort streitgegenständlichen vergleichbaren Untersagungsbescheides führen musste, kann durchaus auch darauf geschlossen werden, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzlichen Regelungen und auch die Möglichkeit der ordnunqsrechtlichen Untersagung privater gewerblicher Wettvermittlung grundsätzlich noch als gemeinschafts-rechtskonform angesehen hat und nach seiner Beurteilung nur die Praxis der staatlichen Lotterieverwaltung nicht mehr verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonform war. Weiterhin ergibt sich aus den weiteren Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere in den Ziffern 146 ff und den Ziffern 157 und 158, dass der verfassungs- bzw. gemeinschaftsrechtswidrige Zustand mit verschiedenen Mitteln beseitigt werden kann. Die Beurteilung, welche Maßnahmen ergriffen werden, obliegt dem Gesetzgeber, der Einzelne hat keinen Anspruch darauf, dass dieser den Weg der Zulassung privater Wettanbieter bzw. -Vermittler wählt.

Der Freistaat Bayern hat inzwischen auch bereits die Konsequenzen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts gezogen und Maßnahmen ergriffen, um einen verfassungs-und gemeinschaftsrechtskonformen Zustand herzustellen, wie der Pressemitteilung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 04.04.2006 zu entnehmen ist (z.B. Einschränkung des Wettangebots der Staatlichen Lotterieverwaltung, der Vertriebswege und der Werbung sowie Maßnahmen zur Suchtprävention). Aus der Sicht der Kammer kann daher auch im Hinblick auf die bereits eingeleiteten Korrekturmaßnahmen nicht davon ausgegangen werden, dass immer noch ein gemeinschaftsrechtswidriger Zustand herrscht, auch wenn dies zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts noch so zu beurteilen gewesen sein sollte.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.03.2006 auch seine früher in Sofortverfahren (z.B. BVerfG vom 27.4.2005 in GewArch 2005, 246) geäußerten Bedenken gegen eine sofortige Vollziehung ordnungsrechtlicher Untersagungsverfügungen im Hinblick auf eine mögliche Gemeinschaftsrechtswidrigkeit nicht mehr aufrechterhalten, sondern ausdrücklich eine ordnungsrechtliche Unterbindung gerade in der Übergangszeit als möglich und zulässig erachtet. Lediglich hinsichtlich einer strafrechtlichen Verfolgung hat es in Ziffer 159 des Urteils eine Überprüfung im Einzelfall durch die Strafgerichte als notwendig erachtet.

Weiterhin ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 20 Abs. 3 GG auch die Gerichte an die geltenden Gesetze gebunden sind und keine Verwerfungskompetenz besitzen. Eine Entscheidung entgegen einem formgültigen geltenden Gesetz in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes könnte allenfalls bei einer offensichtlichen Verfassungswidrigkeit bzw. einem offensichtlichen Verstoß gegen vorrangiges Gemeinschaftsrecht in Betracht kommen (vgl. hierzu BayVerfGH vom 6.10.1988 in VerfGHE 41, 102; BayVGH vom 3.10.1986 in BayVBI 1987, 84, LSG NRW vom 30.9.1998 Az. L 5 B 10/98KR). Ein derartiger Fall liegt hier keinesfalls vor, auch nicht nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs im „Gam-belli-Urteil". Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof kommt in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht in Betracht.

Aufgrund der dargestellten Erwägungen erscheint der angefochtene Bescheid rechtmäßig, soweit er auf die Unterbindung der Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten gerichtet ist. Diese Umschreibung der streitgegenständlichen Tätigkeit der Antragstellerin wurde zwar im angefochtenen Bescheid nicht ausdrücklich so gewählt, nach der Konkretisierung der Untersagungsverfügung in Ziffer II des Bescheides sowie dessen Gründen sind diese Tätigkeiten jedoch von der Untersagungsverfügung auch für die Adressatin erkennbar umfasst.

Diesbezüglich erscheint die Untersagung auch ermessensgerecht.

Allerdings geht die Untersagung in Ziffer I des Bescheides noch weiter, indem dort der Antragstellerin allgemein untersagt wird, in der genannten Betriebsstätte Glücksspiele zu veranstalten. Aus der Gewerbeanmeldung der Antragstellerin geht jedoch nur hervor, dass sie Sportwetten vermittelt und auch dem weiteren Akteninhalt lässt sich nicht entnehmen, dass die Antragstellerin über ihre auf Sportwetten bezogene Tätigkeit hinaus weitere Glückspiele veranstaltet oder veranstalten will. Eine sicherheitsrechtliche Maßnahme muss jedoch geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein. Somit erscheint die weitergehende Anordnung der Antragsgegnerin mangels Erforderlichkeit zur Verhütung oder Beseitigung einer konkreten Gefährdung der Allgemeinheit ermessensfehlerhaft und auch die Notwendigkeit einer sofortigen Vollziehung ist insoweit nicht ersichtlich. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wird daher insoweit wiederhergestellt.

Soweit der Antragstellerin weiter mit Ziffer III des angefochtenen Bescheides ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 EUR für den Fall angedroht wird, dass sie die Vermittlung von Sportwetten nicht spätestens eine Woche nach Zustellung des Bescheides einstellt, erscheint dies nach summarischer Prüfung rechtswidrig, so dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs, die insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. Art. 21a VwZVG kraft Gesetzes fehlt, diesbezüglich anzuordnen ist.

Nach Auffassung des Gerichts bestehen bereits Bedenken gegen die Angemessenheit der nur einwöchigen Frist, nachdem die Tätigkeit der Antragstellerin monatelang geduldet wurde. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Bevollmächtigten der Antragstellerin in Berlin niedergelassen sind, die Antragstellerin selbst in (...) wohnt und die Betriebsstätte sich in (...) befindet. Auch bei modernen Kommunikationsmitteln ergeben sich daraus Zeitverluste bezüglich der Umsetzung des Bescheides, die bei der Setzung einer angemessenen Frist ebenso zu berücksichtigen sind wie der Umstand, dass bisher ein sofortiges Einschreiten nicht als geboten angesehen wurde. Außerdem erfordert es das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf die auch durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 nicht vollständig geklärte rechtliche Problematik der Zulässigkeit der Vermittlung von Sportwetten, der Antragstellerin auch die Möglichkeit und Zeit einzuräumen, einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Anordnung vor der Anwendung von Zwangsmitteln in Anspruch zu nehmen. Abgesehen davon erscheint der Kammer die Zwangsgeldandrohung auch zu unbestimmt.

Wie der Bevollmächtigte der Antragstellerin zutreffend darlegt, stimmen die in den Ziffern I und II des Bescheides angeführten Untersagungstatbestände mit der Androhung von Zwangsgeld für den Fall, dass die Antragstellerin die Vermittlung von Sportwetten nicht einstellt, nicht überein. Weder im Tenor noch in den Gründen des Bescheides ist näher umschrieben, welche tatsächlichen Handlungen mit der „Vermittlung von Sportwetten" gemeint sind.

Insbesondere ist auch unklar, ob das Zwangsgeld schon dann fällig sein soll, wenn nur eine der in Ziffer II des Bescheides angeführten Tätigkeiten noch durchgeführt wird, oder ob es nur bei der weiteren Ausübung aller dort näher beschriebenen Handlungen (kumulativ) fällig werden soll. Schließlich sind im angefochtenen Bescheid entgegen Art. 32 Abs. 2 Satz 4 VwZVG zur Höhe des Zwangsgeldes keinerlei Erwägungen zu finden.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wurde im angefochtenen Bescheid beanstandungsfrei und den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechend begründet, soweit es um die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten geht. Wie bereits dargelegt, hat das Bundesverfassungsgericht dem Freistaat Bayern und den zuständigen Behörden im Urteil vom 28.03.2006 (a.a.O. Ziffer 158) ausdrücklich die Befugnis zugestanden, in der Übergangsfrist bis Ende 2007 das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettuntemehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, ordnungsrechtlich zu unterbinden. Dies würde ins Leere gehen, wenn dabei nicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach dem Umständen des Einzelfalls möglich wäre.

Nach allem hat der Antrag daher zwar teilweise Erfolg, ist jedoch abzulehnen, soweit er sich gegen die Untersagung der Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten richtet.

Die Kostenentscheidung beruht auf §155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei eine hälftige Kostentragung angemessen erscheint. Die Höhe des Streitwertes richtet sich nach den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 und 52 Abs. 2 GKG n.F. i.V.m. den Ziffern 1.5, 35.1 und 54.2.1 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327 ff.), wobei nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. z.B. BayVGH vom 6.3.2006 Az. 24 CS 05.2177 und vom 23.12.2005 Az. 24 C 05.2523) im Hinblick auf die überdurchschnittlichen Gewinne bzw. Gewinnerwartungen in der Wettbranche im Verhältnis zu anderen Gewerbeunternehmen im Sofortverfahren 10.000,00 EUR angemessen erscheinen.