Vermittlung von Sportwetten

Leitsatz

Tenor

Die 1. Strafkammer des Landgerichts Regensburg hat in dem Strafverfahren gegen (…)

wegen illegales Glücksspiel

beschlossen

1. Auf die Beschwerde des Beschuldigten vom 21.09.2006 wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Regensburg vom 29.O8.2006 (Az. Gs 1553/06 III) , wonach die Durchsuchung der Geschäftsräume mit Nebenräumen des Beschuldigten, wohnhaft (…), und die Beschlagnahme von Computern, Terminals zur Übermittlung von Wetten, Wettunterlagen und Wetteinnahmen angeordnet wurde, rechtswidrig ist.

2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Beschuldigten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.

Sachverhalt

(vgl. Entscheidungsgründe)

Entscheidungsgründe

Mit Beschluss vom 29.08.2006 ordnete der Ermittlungsrichter beim Amtsgericht Regensburg die Durchsuchung der Geschäftsräume mit Nebenräumen des Beschuldigten, wohnhaft (…), nach Computern, Terminals zur Übermittlung von Wetten, Wettunterlagen und Wetteinnahmen, sowie deren Beschlagnahme an.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nach den bisherigen Ermittlungen der Verdacht besteht, der Beschuldigte als Geschäftsführer der Firma (…) in der (…) in Regensburg ein Wettbüro betreibe. Dort würden Sportwetten angeboten. Die Wetten würden an die Firma (…) GesmbH in Wien weitergeleitet. Dem Beschuldigten sei bekannt, dass eine deutsche behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung der Wetten nicht vorliege. Dies sei strafbar als unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 StGB.

Hinsichtlich der Gründe im Einzelnen wird auf den Beschluss verwiesen.

Mit Bescheid der Stadt Regensburg vom 17.08.2006 wurde der Firma (…) GmbH die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis in Regensburg untersagt und unter Zwangsgeldandrohung die Einstellung der Tätigkeiten mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheides folgenden Tages, sowie die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheides angeordnet.

Am 21.09.2006 wurde der Beschluss des Amtsgerichts Regensburg vom 29.08.2006 im Durchsuchungsobjekt in Regensburg, (…),

vollzogen. Nach dem Durchsuchungsprotokoll vom 21.09.2006 verlief die Durchsuchung negativ.

Gegen den Beschluss des Amtsgerichts Regensburg vom 29.08.2006 legte der Beschuldigte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 21.09.2006, beim Amtsgericht Regensburg vorab als Telefax eingegangen am 22.09.2006, Beschwerde ein mit der Begründung, dass der Beschluss des Amtsgerichts Regensburg rechtswidrig ergangen sei.

Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf den Schriftsatz Bezug genommen, wie auch auf die weiteren eingereichten Schriftsätze.

Der Ermittlungsrichter beim Amtsgericht Regensburg hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Die Staatsanwaltschaft Regensburg hat beantragt, die Beschwerde kostenfällig als unbegründet zu verwerfen.

Gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Regensburg vom 29.08.2006 ist gemäß § 304 Abs. 1 StPO die Beschwerde gegeben.

Sie ist vorliegend nicht deshalb unzulässig, weil diese richterliche Anordnung durch den Vollzug der angeordneten Durchsuchung am 21.09.2006 im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung bereits erledigt und damit prozessual überholt war.

Gleiches gilt für die angeordnete Beschlagnahme, auch wenn es, da eine Sicherstellung bzw. Beschlagnahme anlässlich der Durchsuchung nicht erfolgt ist, auch insoweit an einer gegenwärtigen, fortdauernden Beschwer des Beschuldigten fehlt.

Denn es ist anerkannt, dass die Beschwerde gegen eine erledigte richterliche Anordnung zur Feststellung der Rechtswidrigkeit gleichwohl zulässig ist, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme auch nach deren Erledigung fortbesteht, was vor allem bei tiefgreifenden, tatsächlich jedoch nicht mehr fortwirkenden Grundrechtseingriffen der Fall ist.

Dies ist unter anderem nicht nur für eine richterlich angeordnete Durchsuchung, sondern auch für eine Beschlagnahmeanordnung zu bejahen. Die Beschwerde darf dann nicht wegen prozessualer Überholung als unzulässig verworfen werden. Vielmehr ist die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu überprüfen und gegebenenfalls deren Rechtswidrigkeit festzustellen (Lutz Meyer-Goßner, Vor § 296 StPO, Rdnr. 18 und 18a).

Die damit zulässige Beschwerde ist auch begründet. Sie führte zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der ergangenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung.

Die Anordnung einer Durchsuchung bei einem Verdächtigen nach § 102 StPO hat zur Voraussetzung die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat begangen worden ist, wobei zureichende Anhaltspunkte hierfür ausreichen (Lutz Meyer-Goßner, § 102 StPO, Rdnr. 2). Für die Anordnung der Beschlagnahme ist ausreichend, aber auch erforderlich, die potentielle Beweisbedeutung des Gegenstandes. Dringende Gründe für die Annahme, dass es zum Hauptverfahren kommt, müssen nicht vorliegen. Ein Anfangsverdacht i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO reicht aus (Lutz Meyer-Goßner, § 94 StPO, Rdnr. 6 und 8).

Dieser Anfangsverdacht setzt jedoch voraus, dass es zumindest möglich erscheint, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt (Lutz Meyer-Goßner, § 152 StPO, Rdnr. 4).

In diesem Sinne waren jedoch die Voraussetzungen für den Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses nicht gegeben. Denn durch die Vermittlung von Sportwetten konnte sich der Beschuldigte, unabhängig von der gegebenenfalls anders zu beurteilenden ordnungsrechtlichen Rechtslage, von vornherein nicht nach § 284 StGB strafbar machen, da dieser Straftatbestand vorliegend nicht anwendbar ist, mithin es bereits an der Möglichkeit des Vorliegens einer verfolgbaren Straftat fehlt.

a) Durch das zwischenzeitlich ergangene Urteil des Oberlandesgerichts München vom 26.09.2006, Az.5 St RR 115/05, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung nunmehr eine Klärung der strafrechtlichen Rechtslage insoweit herbeigeführt, dass das Vermitteln von Sportwetten nach Großbritannien an einen dort konzessionierten Buchmacher ohne verwaltungsrechtliche Erlaubnis des Freistaats Bayern jedenfalls in der Zeit vor Ergehen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006, Az. 1 BvR 1054/01, mit dem die Unvereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols in Bayern mit Art. 12 Abs. 1 GG festgestellt wurde, nicht gemäß § 284 StGB strafbar war {sog. "Altfälle").

Das Oberlandesgericht München ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Strafbarkeit nach § 284 StGB der Anwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts gegenüber dem nationalen Recht wegen Verletzung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 43 und 49 EG entgegenstand. Nichts anderes kann darüber hinaus gelten für die Vermittlung von Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union konzessionierten Buchmacher unter der Geltung der Vorschriften des EG-Vertrages.

b) Das Oberlandesgericht München ist in seinem Urteil vom 26.09.2006 letztlich in einer Zusammenschau der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 06.11.2003 in der Rechtssache Gambelli, Az. C-243/01, mit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006, Az. 1 BvR 1054/01, zu dem Ergebnis gekommen, dass sowohl aus gemeinschaftsrechtlichen, als auch aus insoweit korrespondierenden verfassungsrechtlichen Gründen eine Strafbarkeit nach § 284 StGB als verwaltungsakzessorische Vorschrift ausgeschlossen ist.

In den Gründen seines Urteils vom 28.03.2006 führt das Bundesverfassungsgericht im Wesentlichen aus, dass das Bayerische Staatslotteriegesetz vom 29.04.1999 mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist, indem es vor dem Hintergrund des § 284 StGB das Veranstalten von Sportwetten dem Freistaat Bayern und deren Durchführung der staatlichen Lotterieverwaltung oder einer juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern ist, vorbehält, ohne zugleich hinreichende gesetzliche Regelungen zur materiellen und strukturellen Sicherung der Erreichung der damit verfolgten Ziele zu schaffen, insbesondere zur Ausrichtung des Wettangebotes an der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten. Die Beschränkung der Vermittlung von Sportwetten ist aus diesem Grund ebenfalls nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren.

Andererseits hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 06.11.2003 in der Rechtssache Gambelli die für die gemeinschaftsrechtliche Garantie der Dienstleistungsfreiheit relevanten Maßstäbe gesetzt im Zusammenhang mit der Vermittlung von Sportwetten an in anderen Ländern der Europäischen Union konzessionierte Veranstalter.

Danach erfasst die gemeinschaftsrechtlich garantierte Dienstleistungsfreiheit sowohl die Freiheit des im EU-Ausland konzessionierten Wettveranstalters, seine Leistungen in anderen Mitgliedstaaten anzubieten, wie auch die Freiheit als Leistungsempfänger von einem Leistungserbringer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat angebotene Dienstleistungen zu empfangen oder in Anspruch zu nehmen, als auch diejenige des Vermittlers zwischen Wettveranstaltern und Leistungsempfängern.

Die Art. 49 ff EG verbieten nicht nur diskriminierende Maßnahmen der Mitgliedstaaten, sondern grundsätzlich bereits jede Maßnahme, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit behindern oder weniger attraktiv machen. Beschränkungen sind nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, nämlich den Schutz der Spieler und der Sozialordnung.

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 ausgeführt, dass es für die Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des einfachen Rechts mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts nicht zuständig ist.

Andererseits hat jedoch das Oberlandesgericht München in seinem Urteil vom 26.09.2006 darauf hingewiesen, dass das Bundesverfassungsgericht in den Gründen auch festgestellt hat, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrecht parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben verlaufen und daher die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes entsprechen.

Vor diesem Hintergrund ist das Oberlandesgericht München daher zu der Schlussfolgerung gekommen, dass damit feststeht, dass die in Rede stehenden Vorschriften des Bayerischen Staatslotteriegesetzes in ihrer derzeitigen Ausgestaltung eindeutig gegen Art. 43 und 49 EG verstoßen, diese somit nicht geeignet sind, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit und damit auch nicht eine Einschränkung der Wirksamkeit einer im EU-Ausland erteilten Erlaubnis für die Tätigkeit als Buchmacher zu rechtfertigen, mithin das Tatbestandsmerkmal "ohne behördliche Erlaubnis" des § 284 StGB entfällt.

c) Allerdings betrifft das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 26.09.2006 ausdrücklich nur die Rechtslage in der Zeit vor Ergehen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006. Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass hiervon ausgehend auch für die Übergangszeit danach eine Anwendung des Straftatbestandes des § 284 StGB aus vorgenannten Gründen nicht in Betracht kommt (sog. "Neufälle").

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006, mit dem es die Unvereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols in Bayern mit Art. 12 Abs. 1 GG festgestellt hat, die weitere Anwendung des Staatslotteriegesetzes bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, zu der dieser bis 31.12.2007 verpflichtet ist, gestattet mit der Maßgabe, dass der Freistaat Bayern für die Übergangszeit unverzüglich ein Mindestmaß - und nur ein solches ist verlangt - an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat.

Nach dieser Entscheidung darf auch das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden. Ausdrücklich offen gelassen wurde aber die Frage einer Strafbarkeit nach S 284 StGB während der Übergangszeit und deren Beantwortung den Strafgerichten überlassen.

Allein die Weitergeltung des Staatslotteriegesetzes für eine Übergangszeit unter den vom Bundesverfassungsgericht vorgesehenen Maßgaben ändert jedoch nichts an der von diesem festgestellten verfassungsrechtlichen Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG und somit auch der damit verknüpften gemeinschaftsrechtlichen Unvereinbarkeit mit Art. 43 und 49 EG.

Steht eine gesetzliche Regelung mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, hat der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten, den Verfassungsverstoß zu beseitigen, trägt dem das Bundesverfassungsgericht, worauf es in seinem Urteil vom 28.03.2006 ausdrücklich hingewiesen hat, regelmäßig in der Weise Rechnung, dass es die Regelung nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt, ohne die Nichtigkeit der angegriffenen Rechtslage auszusprechen.

Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass ein verfassungsgemäßer Zustand sowohl durch eine konsequente, wirklich der Suchtbekämpfung dienende Ausgestaltung des Wettmonopols erreicht werden kann, als auch durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung durch private Wettunternehmen.

Die vom Bundesverfassungsgericht neben der Nichtigerklärung von Gesetzen entwickelte weitere Entscheidungsvariante der bloßen Erklärung der Verfassungswidrigkeit dient damit letztlich der Wahrung der Kompetenzen des Gesetzgebers, sowie im Einzelfall der Vermeidung einer Situation, die der verfassungsrechtlichen Ordnung noch ferner stünde, würde die sofortige Unwirksamkeit erklärt werden.

Im Hinblick auf den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ist daher für eine Übergangszeit eine an sich verfassungswidrige Rechtslage hinzunehmen, was aber nicht dazu fuhrt, dass diese nun während der Zeit der Weitergeltung als verfassungsgemäß anzusehen wäre {Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, Rdnr. 35; Art. 93 GG, Rdnr. 4).

Der Rechtsauffassung, dass auch für die Zeit nach Ergehen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 eine Strafbarkeit nach § 284 StGB nicht angenommen werden kann, neigt im Ergebnis wohl auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zu, indem er in seinem Urteil vom 10.07.2006, Az. 22 BV 05.457, ausführt, dass es fraglich erscheine, ob ein Verstoß gegen eine verfassungsrechtlich zu beanstandende, aber übergangsweise hinzunehmende Freiheitsbeschränkung als kriminelles Unrecht geahndet werden dürfe, was allerdings dem Verbotensein einer solchen Handlung keinen Abbruch tue.

Inzwischen hat sich im Übrigen auch der Bundesgerichtshof in einem Beschluss vom 29.11.2006, Az. 2 StR 55/06, zumindest dahingehend geäußert, dass das in jenem Verfahren angefochtene Urteil wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Glücksspiels im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 und verschiedener Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, u.a. Urteil vom 06.11.2003 in der Rechtssache Gambelli, Bedenken begegne, und hat jenes Verfahren gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt.

Soweit die Kammer in einer früheren, die Beschwerde gegen einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss in einem "Sportwetten-Verfahren" als unbegründet verwerfenden Entscheidung, vgl. Beschluss vom 14.09.2006, Az. 1 Qs 71/2006, auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 die Auffassung vertreten hat, dass sich die Entscheidung über die Anordnung von Beweissicherungsmaßnahmen nach den geltenden gesetzlichen Vorschriften zu richten habe, solange deren Anwendbarkeit nicht von vornherein ausgeschlossen sei, dies jedoch im Hinblick auf § 284 StGB nicht geklärt sei, so dass diese Vorschrift jedenfalls im Verfahrensstadium der Beweismittelsicherung heranzuziehen sei, hält die Kammer im Hinblick auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des Oberlandesgerichts München vom 26.09.2006 daran nicht fest.

Dies gilt um so mehr, als auch das Oberlandesgericht in dem genannten Urteil erklärt hat, dass es an der früheren Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, wonach gegen den Erlaubnisvorbehalt gemäß § 284 StGB weder gemeinschaftsrechtliche Bedenken unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen Art. 43 und 49 EG, noch verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG bestanden, vgl. z.B. Beschluss vom 26.11.2003, Az. 5St RR 289/03, nicht festhält.

Die Kostenentscheidung ergibt sich entsprechend § 467 Abs. 1 StPO.