Strafbarkeit von Sportwetten-Vermittlung an EU-Anbieter

Leitsatz

Tenor

Beschluss in der Strafsache (...)

wegen Beihilfe zum gewerbsmäßigen unerlaubten Veranstalten eines Glückspiels:

1. Die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung der Anklage der Staatsanwaltschaft Ravensburg vorn 20.12.2005 zur Hauptverhandlung wird abgelehnt.

2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten.

 

Sachverhalt

(vgl. Entscheidungsgründe)

Entscheidungsgründe

Dem Angeklagten wird vorgeworfen, im Zeitraum zwischen dem 13.01.2005 und 10.03.2005 in Biberach eine Firma betrieben zu haben, die die Vermittlung von Sportwetten über das Internet für das Wettbüro t(...) zum Gegenstand hat, ohne dass er die erforderliche behördliche Erlaubnis für seine Vermittlungstätigkeit hatte.

Die Eröffnung des Hauptverfahrens war aus Rechtsgründen abzulehnen.

Richtig ist, dass der Angeklagte den tatsächlichen Sachverhalt wie in der Anklage vom 20.12.2005 eingeräumt hat. Er hat in größerem Umfang Sportwetten an die Fa. t(...) mit Sitz in Malta vermittelt.

Allerdings scheitert die Strafbarkeit an verschiedenen Umständen:

Die derzeitige Rechtslage, wonach in Baden-Württemberg Sportwetten nur vom Land Baden-Württemberg selbst veranstaltet und vermittelt werden dürfen, ist mit Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar. Dies steht seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (1 BVR 1054/01, s. Bl. 163ff d.A.) fest.

Dabei stellt das Bundesverfassungsgericht zunächst fest, dass das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten unter den Schutz des Grundrechts der Berufsfreiheit fallen und das in Bayern bestehende staatliche Wettmonopol einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Anbieters darstellt.

Hierzu ist festzustellen, dass die in Bayern geltende Rechtslage (kein ausdrückliches staatliches Monopol, allerdings besteht kein Gesetz, dass die Erteilung von Erlaubnissen zur Durchführung und Vermittlung von Sportwetten regelt) mit derjenigen in Baden-Württemberg übereinstimmt (siehe hierzu beispielsweise Janz, NJW 2003, 1694, 1698; Verfügung der Stadt Biberach vom 31.03.2005, Bl. 73ff, insbesondere Bl. 79 d.A.).

Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, bei dem Hauptzweck für die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols, nämlich die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, handele es sich um ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel, nachdem fest stehe, dass Glücksspiele und Wetten zu krankhaften Suchtverhalten führen können (Rn. 88ff d. Entscheidung). Die Einrichtung eines staatlichen Wettmonopols sei ein grundsätzlich geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung dieses Ziels. Es stelle jedoch in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar.

Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Bürgern sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene, was jedoch bei dem gegenwärtig in Bayern eröffneten Sportwettenangebot „Oddset" nicht der Fall sei, weil das Staatslotteriegesetz wie auch der in Bayern geltende Lotteriestaatsvertrag keine bzw. keine ausreichenden materiell rechtlichen Regelungen und strukturellen Sicherungen zur Gewährleistung dieses Ziels beinhalten.

Eine konsequente und wirkliche Ausrichtung an der Bekämpfung und Begrenzung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten sei bei der mit erheblichen Einnahmeeffekten für den Staat einhergehenden Eröffnung der Wettmöglichkeiten nicht ohne weiteres erkennbar. Das in Bayern geltende Staatslotteriegesetz enthalte keine ausreichenden inhaltlichen Regelungen, dies gelte auch für die Vorschrift des § 284 Abs. 1 StGB und den von den Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrag.

Aus diesem Grund erklärte das Bundesverfassungsgericht die in Bayern geltende Regelung für unvereinbar mit dem Grundgesetz, ohne die gegebene Rechtslage für nichtig zu erklären. Das Bundesverfassungsgericht setzte dem Gesetzgeber in Bayern eine Frist bis Ende des Jahres 2007 zur verfassungsgemäßen Neugestaltung der Gesetzeslage und erklärte die bisherige Rechtslage insoweit für anwendbar, als entsprechende Wetten weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürften.

Die Entscheidung einer Strafbarkeit nach § 284 StGB überließ es den Strafgerichten.

Unter diesen Umständen kann der Angeklagte nicht nach § 284 StGB strafrechtlich belangt werden, da dies auf Grundlage einer mit der Verfassung unvereinbaren Rechtslage geschehen würde. Insoweit hat sich die vom Bundesgerichtshof (in NStZ 2003, 372) vertretene Auffassung, wonach „derzeit keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit" der (der Regelung in Baden-Württemberg entsprechenden) Regelung des Landes Nordrhein-Westfalen bestehen, nunmehr geändert.

Die Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Regelung steht nunmehr fest. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das Bundesverfassungsgericht die bestehende Regelung befristet für weiter anwendbar erklärt und ausgeführt hat, entsprechende Wetten dürften weiter als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden. Ausdrücklich hat es die Entscheidung einer Strafbarkeit der Entscheidung der Strafgerichte überlassen, jedoch insbesondere die Problematik einer Strafbarkeit auf Grund einer mit der Verfassung unvereinbaren Regelung herausgehoben (s., Randnr. 119 d. Urteils).

Die Frage der ordnungsrechtlichen Unterbindung und des Verbots von privat veranstalteten bzw. vermittelten Wetten ist nicht mit der Frage einer Strafbarkeit und der damit verbundenen massiven Repression gleichzusetzen. Eine Verurteilung, die auf einer nicht verfassungsgemäßen Rechtslage beruht, würde den Angeklagten wiederum in seiner durch Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz geschützten Berufsfreiheit in unverhältnismäßiger Weise verletzen.

Eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 284 StGB i.V. m. den derzeit in Baden-Württemberg geltenden (bzw. fehlenden) gesetzlichen Regelungen scheitert auch am Anwendungsvorrang des EU-Gemeinschaftsrechts. Die in Baden-Württemberg derzeit geltende Rechtslage verstößt gegen Art. 43 und insbesondere 49 EG.

Dies hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 06.11.2003 (NJW 2004, 139ff) zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt, angesiedelt in Italien, entschieden. Danach stellt eine nationale Verbotsregelung hinsichtlich des Veranstaltens von Wetten, der Annahme, Bestellung und Übertragung von Wetten eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs dar, wenn der betreffende Mitgliedsstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt. Die europarechtliche Zulässigkeit solcher Beschränkungen beurteilt sich danach, ob diese aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind.

Insoweit gelten also für den Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit dieselben Überlegungen wie sie vom Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf den Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz angestellt wurden. Auch insofern ist also zu berücksichtigen, dass das staatliche Wettmonopol derzeit nicht ausreichend an dem rechtfertigenden Ziel der Vorbeugung der Spiel- und Wettsucht ausgerichtet und somit auch im Hinblick auf die Art. 43 und 49 EG unverhältnismäßig ist.

Die vom Europäischen Gerichtshof in seiner Entscheidung aufgeführten Voraussetzungen für eine Rechtsmäßigkeit nach EU-Recht liegen bzw. lagen im Tatzeitraum - dies macht das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 deutlich - nicht vor. Aus dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts folgt, dass § 284 StGB i.V. m. den bestehenden staatlichen Regelungen für Wettmonopol nicht angewendet werden darf. Bei Unsicherheit hierüber wäre das Verfahren dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen gewesen.

Eine Strafbarkeit des Angeklagten scheitert schließlich zumindest daran, dass zu seinen Gunsten von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gem. § 17 StGB ausgegangen werden muss. Der Angeklagte hat über seinen Verteidiger vortragen lassen, mit der Vermittlung von Sportwetten erst nach Rücksprache mit ihm, seinem Rechtsanwalt, begonnen zu haben, wobei der Verteidiger ihm die Ordnungsgemäßheit seiner Tätigkeit zugesagt habe.

Zwar wird von einem Täter verlangt, dass er sein Gewissen „anspannt und alle seine Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen einsetzt" (BGH St 2, 194), sodass an die Feststellung der Unverrneidbarkeit eines Verbotsirrtums hohe Voraussetzungen zu stellen sind. Außerdem kann die Kenntnis davon, dass eine Rechtsfrage in Literatur und Rechtssprechung umstritten ist, im Einzelfall zu bedingtem Unrechtsbewusstsein führen (Tröndle/Fischer StGB 53, Aufl. 2006, § 17 Rd.Nr. 9 b).

Im vorliegenden Fall war dem Angeklagten nach Rücksprache mit seinem damaligen Verteidiger offensichtlich bekannt, dass die Problematik des staatlichen Wettmonopols und der damit verbundenen Strafbarkeit von Sportwetten insgesamt höchst umstritten ist. Eine Vielzahl von Entscheidungen aus der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Strafgerichtsbarkeit kam dabei zu dem Schluss, dass es sich bei dem Vermitteln von Sportwetten um Veranstalten von illegalem Glücksspiel bzw, zumindest Beihilfe zum illegalem Glücksspiel nach § 284 StGB handelt.

Insoweit ist insbesondere die Entscheidung des VGH Baden-Württemberg vom 12.01.2005 (Az. 6 S 1287/04 und 6 S 1288/04) zu nennen, die dem Verteidiger und somit auch dem Angeklagten bekannt geworden ist.

Allerdings liegen mehrere klare und auf eine Verfassungswidrigkeit bzw. Europarechtswidrigkeit hindeutende Entscheidungen von Obergerichten vor, aus denen der Angeklagte, beraten durch seinen Rechtsanwalt, ableiten durfte, sich durch das Vermitteln von Wetten nicht strafbar zu machen. Hier ist zunächst die bereits zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 06.11.2003 (NJW 2004, 139) zu nennen, der ein ähnlicher bzw. annähernd gleich gelagerter Sachverhalt zugrunde liegt und aus der sich die Unvereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit der Dienstleistungsfreiheit nach § 49 EG ergibt, solange das staatliche Wettmonopol nicht maßgeblich an dem Ziel der Vermeidung von Spiel- und Wettsucht ausgerichtet ist. Schon hieraus ergibt sich mit hoher Wahrscheinlichkeit die Unvereinbarkeit auch der Regelung in Baden-Württemberg mit dem EU-Recht.

In Bezug auf diese Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht am 27.04.2005 einen ßeschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aufgehoben, mit dem dieser die sofortige Vollziehung einer Untersagungsverfügung betreffend das Anbieten von Wetten für rechtmäßig erklärt und die Beschwerde der Beschwerdeführerin zurück gewiesen hatte. Hierin führt das Bundesverfassungsgericht aus, „angesichts der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Garnbelli und ihrer Rezeption durch Rechtssprechung und Literatur können erhebliche Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit des § 284 StGB auch nicht ohne Verstoß gegen das Willkürverbot ausgeschlossen werden".

Weiter führt das Bundesverfassungsgericht aus, angesichts der Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs könne die Konformität der deutschen Rechtslage mit Gemeinschaftsrecht kaum ohne eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof festgestellt werden.

Nach dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wurden - soweit ersichtlich - keine weiteren strafrechtlichen Verurteilungen mehr vorgenommen, außerdem ordnungsrechtliche Maßnahmen, wie auch im vorliegenden Fall, die Untersagungsverfügung mit sofortiger Vollziehung (Bl. 73 d.A.) ausgesetzt.

Die Auffassung des Angeklagten wird letztlich durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 inhaltlich weitgehend bestätigt.

Insbesondere die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vorn 27.04.2005, der zwar nach der hier angeklagten Tatzeit erlassen wurde, sich jedoch auf die seitdem 06.11.2003 (Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs) geltende Rechtslage bezieht, machen deutlich, dass der Angeklagte auch unter Zugrundelegung strenger Maßstäbe von der Straffreiheit seines Tuns ausgehen dürfte. Dabei darf zwar nicht übersehen werden, dass der Angeklagte in Kenntnis der rechtlichen Streitigkeiten nicht einfach in der Hoffnung, die für ihn günstige Rechtssprechung werde sich durchsetzen, die mutmaßliche Straftat weiter begehen durfte.

Allerdings liegt der Fall hier so, dass der Angeklagte einerseits anwaltlich beraten war und sich hierbei auf den Rechtsrat des Anwalts verlassen durfte, andererseits insbesondere die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, immerhin der höchsten europäischen Instanz, aus dem Jahr 2003 inhaltlich so klar und eindeutig war, dass sich der anwaltlich beratene Angeklagte trotz vielerlei anders lautender Entscheidungen hierauf stützen durfte.

Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, dass Sportwetten entgegen der Ansicht des Angeklagten, insbesondere im hier vorliegenden konkreten Einzelfall, völlig unproblematisch den Glücksspielen und nicht den Geschicklichkeitsspielen zuzuordnen sind, auch die Frage, ob es im vorliegenden Fall nicht an einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat der auf Malta ansässigen Firma t(...) fehlt, kann offen bleiben.

Die Eröffnung des Hauptverfahrens war gem. § 204 Abs. 1 StPO aus Rechtsgründen abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO.