Sportwetten mit ausländischer Lizenz

Leitsatz

Tenor

In dem Verwaltungsstreitverfahren (...) hat das Verwaltungsgericht Gießen - 10. Kammer - (...) auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2005 für Recht erkannt:

1. Der Bescheid des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 5. April 2005 wird aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,00 Euro vorläufig vollstreckbar.

4. Die Berufung wird zugelassen.

 

Sachverhalt

Der Kläger begehrt die Aufhebung eines ablehnenden Bescheides über die Berechtigung zur Vermittlung von Sportwetten an ausländische Anbieter ohne Genehmigung.

Der Kläger betreibt u.a. in den Städten Gießen und Wetzlar jeweils unter seinem Namen Geschäftsräume, in denen interessierte Personen über bereitgestelltes Inventar Sportwetten an derzeit einen in Österreich konzessionierten Anbieter abgeben können. Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 7. März 2005 beantragte der Kläger unter der Firmenbezeichnung "Sportwetten, Inhaber A." bei dem Landrat des Lahn-Dill-Kreises die Feststellung, er dürfe sein Gewerbe ohne Genehmigung betreiben. Hilfsweise beantragte der Kläger, ihm eine entsprechende Genehmigung zur Vermittlung von Sportwetten zu erteilen.

Den Antrag leitete der Landrat des Lahn-Dill-Kreises aufgrund einer internen Weisung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport weiter. Mit Bescheid vom 5. April 2005 lehnte der Beklagte die Anträge des Klägers auf Feststellung der Genehmigungsfreiheit oder Erteilung der Genehmigung ab. Zur Begründung führte er aus, nach § 1 Abs. 1 Satz 1 SpW/LottoG sei allein das Land befugt, Sportwetten zu veranstalten. Da es sich bei den Sportwetten um ein Glücksspiel handele, könne dem Kläger keine solche Genehmigung erteilt werden.

Am 2. Mai 2005 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, zunächst sei eine Genehmigung für den Betrieb von Vermittlungsbüros im Rahmen der Rechtsbeziehungen zwischen Wettinteressenten und im Bereich der Europäischen Union legal arbeitenden Wettbüros nicht erforderlich. Wenn aber eine Genehmigung erforderlich sei, so stehe ihm jedenfalls eine solche zu. Für die Erteilung der Genehmigung sei im Übrigen der Landrat und nicht das Ministerium zuständig, so dass er zunächst seinen Antrag auch an diesen gerichtet habe.

Der Kläger beantragt, den Bescheid des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 5. April 2005 aufzuheben,

hilfsweise festzustellen, dass er einer Genehmigung im oben genannten Sinne nicht bedarf, hilfsweise das Hessische Ministerium des Innern und für Sport zu verpflichten, ihm eine Genehmigung zur Vermittlung von Sportwetten an einen im EU-Ausland konzessionierten Anbieter zu erteilen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Zunächst rügt der Beklagte die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Zur Begründung seines Antrages führt er des Weiteren aus, die Klage sei unbegründet, da die Ablehnung des Begehrens des Klägers im Verwaltungsverfahren durch den angegriffenen Bescheid rechtmäßig sei.

Dabei liege die Zuständigkeit für die Erteilung einer Genehmigung allein bei dem Ministerium des Innern und für Sport. Das Gewerbe der Vermittlung von Sportwetten sei grundsätzlich zwar genehmigungspflichtig, so dass ein Feststellungsantrag bereits unbegründet sei. Darüber hinaus stehe dem Kläger aber auch kein Anspruch auf Erteilung einer solchen Genehmigung zu, so dass auch der Hilfsantrag abzuweisen sei.

Zur Abwehr der Gefahren des Glücksspiels sei es ein geeignetes und erforderliches Mittel, nur die Staatliche Lotterieverwaltung mit der Durchführung von Sportwetten zu beauftragen. Auch das Recht der Europäischen Union stehe dem Kläger nicht zur Seite. Die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften seien im Fall des Klägers nämlich nicht anzuwenden, da dieser seine Tätigkeit ohne zeitliche Beschränkung ausübe.

Gegenstand der mündlichen Verhandlung sind die Behördenunterlagen, die Akten des Parallelverfahrens 10 E 872/05 und des Eilverfahrens 10 G 871/05 gewesen.

 

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig.

Der Kläger hat seine zunächst als Feststellungsklage erhobene Klage im Verlauf der mündlichen Verhandlung umgestellt. Die darin zu erkennende Klageänderung ist zulässig, da sich der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf sie eingelassen hat (§ 91 Abs. 2 VwGO); das Gericht erachtet sie zudem als sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO).

Die Anfechtungsklage ist statthaft, da sich der Kläger gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt wendet. Der Beklagte hat den Antrag des Klägers auf Feststellung, er bräuchte für die Ausübung seines Gewerbes keine staatliche Genehmigung, abgelehnt. Damit liegt nicht ausschließlich ein Fall der Geltendmachung vor, ein bestimmtes Gewerbe dürfe ohne behördliche Genehmigung betrieben werden, der zur Anerkennung einer Feststellungsklage führen könnte (vgl. BVerwG, U. v. 11.11.1993 3 C 45.91 , BVerwGE 94, 269), sondern die ablehnende Entscheidung des Beklagten vom 5. April 2005, die als Verwaltungsakt nach § 35 Satz 1 HVwVfG zu qualifizieren ist, beschwert den Kläger über die Statuierung einer Genehmigungspflicht hinaus auch mit der Ablehnung einer solchen Genehmigung. Allein gegen die Statuierung einer Genehmigungspflicht vorzugehen dürfte zwar grundsätzlich als zulässig angesehen werden (vgl. Bay. VGH, U. v. 02.09.1986 26 B 83 A.2240 , NVwZ 1988, 944), wegen der Subsidiarität einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO gegenüber einer Gestaltungsklage wie auch einer Verpflichtungsklage und der Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung für den Beklagten ist für eine selbständig erhobene Feststellungsklage hier indes kein Raum.

Der Kläger ist auch klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, da er trotz der früher von ihm verwendeten Bezeichnung der Firma seines Unternehmens Sportwetten unter Beifügung des Inhaberzusatzes bereits bei Antragstellung bei der Behörde wie auch später deutlich gemacht hat, dass er als Kaufmann im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB die Feststellung begehrte und auch aktuell begehrt, mithin von einer Personenidentität auszugehen ist.

Zutreffend ist auch das Land Hessen als Beklagter benannt, denn das Hessische Ministerium des Innern und für Sport hat den inkriminierten Verwaltungsakt erlassen und weist zu Recht auf die ihm für den hier in Rede stehenden Regelungskreis der in Streit stehenden Genehmigungsmöglichkeit für die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten verliehene Zuständigkeit hin.

Die Klage ist auch vor dem zuständigen Verwaltungsgericht erhoben worden. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt bereits aus § 52 Nr. 3 Satz 2 VwGO, da die Zuständigkeit des Beklagten sich auf ganz Hessen erstreckt und der Kläger zumindest seinen hier maßgebenden Geschäftssitz im Kreis Gießen hat. Der Kläger wird nämlich mit seinem Unternehmen gewerblich tätig und ist Kaufmann im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB auch ohne Eintragung in das Handelsregister. Die Firma des nichteingetragenen Kaufmanns ist sein Name, unter dieser kann er klagen und verklagt werden, § 17 Abs. 2 HGB. Ob der Kläger den Zusatz Sportwetten, den er zwischenzeitlich aufgegeben hat, führen durfte, ist für das vorliegende Verfahren nicht von Bedeutung.

Aus der Rechtsprechung, die der Beklagte zur Stützung seiner Rüge benennt, folgt nichts anderes. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof stellt in seinem Beschluss vom 7. Mai 1993 (Az. 11 TH 1563/92, NJW 1994, 145) im Fall des Verfahrens eines Rechtsanwaltes gegen das Versorgungswerk der Rechtsanwälte auf den Wohnsitz des dortigen Antragstellers ab, was er unter anderem mit dem fehlenden "dienstlichen Wohnsitz" wie auch mit Hinblick auf die dort streitige soziale Absicherung als Privatperson begründet. Im Fall des Klägers ist indes auf dessen gewerbliche Betätigung abzustellen, die ihn im Gegensatz zu den freien Berufen bereits zwingt, sein Unternehmen bzw. eine Niederlassung gewerberechtlich wie steuerrechtlich bei der Kommune anzumelden (§ 14 Gewerbeordnung GewO ). Zudem wird hier auch nicht um die soziale Absicherung und damit die Stellung des Klägers als Privatperson, sondern um eine abstrakte allein auf die ausgeübte Gewerbetätigkeit gerichtete Rechtsfrage gestritten. Daher kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Kläger im Verlauf des Gerichtsverfahrens seinen Wohnort gewechselt hat und nunmehr im Kreis Gießen wohnt.

Der Einhaltung eines Vorverfahrens bedurfte es aufgrund der Regelung des § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO nicht. Die Klagefrist nach § 74 VwGO hat der Kläger beachtet.

Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 5. April 2005 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

1. Der streitbefangene Bescheid ist formell rechtmäßig, insbesondere ist das Hessische Ministerium des Innern und für Sport für die hier streitige Entscheidung im Regelungskomplex der Sportwetten zuständig. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetz über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen vom 3. November 1998 (GVBl. I S. 406, im Weiteren: Sportwettengesetz SpW/LottoG ), wohl aber aus Nr. 215 des Beschlusses über die Zuständigkeiten der einzelnen Ministerinnen und Minister nach Art. 104 Abs. 2 der Verfassung des Landes Hessen vom 28. April 2003 (GVBl. I S. 130) bzw. der insoweit gleichlautenden Neufassung des Beschlusses vom 2. November 2005 (GVBl. I S. 702). Danach unterfällt dem Ministerium des Innern und für Sport die Zuständigkeit für das Glücksspielwesen ohne Staatslotterien. Bei der Durchführung einer Sportwette handelt es sich um Glücksspiel im weiteren Sinne (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 27.10.2004 11 TG 2096/04 , NVwZ 2005, 99). Eine Delegierung der Zuständigkeit auf untergeordnete Behörden, etwa die Ordnungsämter der Landkreise, wie der Kläger meint, ist für die hier in Streit stehenden Rechtsfragen nicht gegeben.

 

2. Der Bescheid des Beklagten vom 5. April 2005 ist indes materiell rechtswidrig, denn der Kläger bedarf für die Ausübung seines Gewerbes in Hessen keiner Erlaubnis nach dem Sportwettengesetz. Daher ist die in dem angegriffenen Bescheid ausgesprochene Ablehnung fehlerhaft und aufzuheben.

a) Durch die von dem Beklagten vorgetragenen Rechtsnormen wird die durch das Grundgesetz geschützte freie Berufsausübung des Klägers erheblich eingeschränkt. Dass die gewerbliche Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterfällt, ist nicht zweifelhaft (vgl. BVerwG, U. v. 28.03.2001 6 C 2.01 , BVerwGE 114, 92; Hess. VGH, B. v. 27.10.2004, a.a.O.).

Beschränkungen der Berufsausübung müssen durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert sein (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts seit der Entscheidung vom 11.06.1958 1 BvR 596/56 , BVerfGE 7, 377). Stellt die Verweigerung der Zugangsmöglichkeit zu dem Beruf oder die Ausübung eines solchen einen erheblichen Eingriff dar, genügen unbedeutende oder rein verwaltungstechnische Zwecke nicht. Das Regelungsziel muss vielmehr ebenfalls erhebliches Gewicht haben. Eine konkrete Bedürfnisprüfung ist im Regelfall als unzulässig anzusehen (vgl. BVerfG, B. v. 25.03.1992 1 BvR 298/86 , BVerfGE 86, 28).

Vor allem erlaubt die Grundrechtsnorm des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG aber Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung, die Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Diesem Gesetzesvorbehalt unterliegen Maßnahmen, die die Freiheit der Berufswahl betreffen, ebenso wie solche, die lediglich die Ausübung des Berufs berühren. Welche Anforderungen an die gesetzliche Grundlage zu stellen sind, hängt von der jeweiligen Intensität des Eingriffs ab. Bei Regelungen der Berufsausübung muss das zulässige Maß des Eingriffs um so deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die freie berufliche Betätigung beeinträchtigt wird und je intensiver eine auf Dauer angelegte Lebensentscheidung des Einzelnen und das Interesse der Allgemeinheit berührt werden (vgl. BVerfG, B. v. 09.05.1972 1 BvR 518/62 , BVerfGE 33, 125).

Der Kläger kann sein Begehren jedoch nicht unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG herleiten, da er die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die berufliche Ausübung eines Ausländers indes durch den nur subsidiär geltenden Art. 2 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfG, B. v. 10.05.1988 1 BvR 482/84 , BVerfGE 78, 179; U. v. 15.01.2002 1 BvR 1783/99 , BVerfGE 104, 337). Die Rechtsstellung, die der Beschwerdeführer danach im Hinblick auf seine berufliche Tätigkeit genießt, ist dabei gemäß Art. 2 Abs. 1 GG nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Dazu zählen alle Rechtsnormen, die formell und materiell mit dem Grundgesetz vereinbar sind (vgl. BVerfG vom 15.01.2002, a.a.O.). Die vom Kläger gewünschte Berufsausübung ist mithin zwar grundsätzlich geschützt, indes nicht frei von jeder staatlichen Beaufsichtigung. Bei sachgerechter und an den genannten Einschränkungen des Verfassungsrechts legitimierter Begründung eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt oder einer Kontrollerlaubnis ist auch eine Regulierung des Berufs des Vermittlers von Sportwetten als zulässig anzusehen.

b) Die vom Beklagten vorgetragenen Beschränkungen der Berufsausübung des Klägers aus dem Sportwettengesetz des Landes oder aus § 284 StGB sind als intensive Beeinträchtigungen zu sehen, deren Berechtigung nach Ansicht des Beklagten in Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu finden sei. Das Gericht kann die Normen indes nur bei einer an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs orientierten verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung als zulässig erkennen.

Die Statuierung einer Genehmigungspflicht ist als Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 12 Abs. 1 GG wie auch wegen des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) daher nur dann zulässig, wenn ein formelles Gesetz sie gestattet; sie bedarf der gesetzlichen Grundlage. Eine ausdrückliche Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis vor der Aufnahme der Tätigkeit, die der Kläger konkret betreibt, existiert jedoch weder im Bundesrecht noch in Vorschriften des Landes Hessen. Das bloße, dem Sportwettengesetz des Landes oder dem Strafgesetzbuch zu entnehmende gesetzliche Verbot, ohne Erlaubnis berufs- oder gewerbsmäßig Glücksspiele zu veranstalten, ist nicht ausreichend.

c) Eine Genehmigungspflicht für die von dem Kläger betriebene Vermittlung von Sportwetten an konzessionierte Anbieter aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union lässt sich zunächst aus dem Sportwettengesetz des Landes nicht folgern. Die nach Ansicht des Beklagten insoweit maßgebenden Normen lauten:

§ 1 (1) Das Land Hessen ist allein befugt, innerhalb seines Staatsgebietes Sportwetten zu veranstalten. Sportwetten sind Wettbewerbe mit Voraussagen zum Ausgang sportlicher Ereignisse. Satz 1 gilt nicht für Wetten aus Anlass von öffentlichen Pferderennen und anderen öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde, soweit sie durch einen hierfür zugelassenen Renn- oder Pferdezuchtverein durchgeführt oder durch Buchmacher abgeschlossen oder vermittelt werden. (2) Das Land Hessen veranstaltet Zahlenlotterien (Zahlenlotto). (3) Das Land Hessen kann zu allen von ihm veranstalteten Sportwetten und Lotterien Zusatzlotterien veranstalten. Gleiches gilt bei Sportwetten und Lotterien, deren Veranstalter ein Dritter im Sinne des Abs. 4 ist. (4) Mit der Durchführung der vom Land Hessen veranstalteten Sportwetten und Lotterien kann eine juristische Person des Privatrechts beauftragt werden. (5) Die vom Land Hessen veranstalteten Sportwetten und Lotterien dürfen nur in den von ihm zugelassenen Annahmestellen gewerbsmäßig vermittelt werden. § 5 (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird, soweit die Tat nicht nach § 287 des Strafgesetzbuches mit Strafe bedroht ist, bestraft, wer in Hessen ohne Genehmigung des Landes für eine Sportwette oder Zahlenlotterie 1. wirbt, 2. zum Abschluss oder zur Vermittlung von Spielverträgen auffordert oder sich erbietet, 3. Angebote zum Abschluss oder zur Vermittlung von Spielverträgen entgegennimmt. (2) Die Strafvorschrift des Abs. 1 Nr. 1 gilt nicht für grenzüberschreitende Werbung von Sportwetten- und Zahlenlotterie-Veranstaltern anderer Länder der Bundesrepublik Deutschland im Rundfunk, Fernsehen und Internet, sofern die Gegenseitigkeit verbürgt ist. (3) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Abs. 1 bezieht, können eingezogen werden.

§ 1 Abs. 1 Satz 1 SpW/LottoG findet im vorliegenden Fall indes keine Anwendung, da die Voraussetzung der in Hessen veranstalteten Sportwette nicht gegeben ist.

Als Veranstalter in diesem Sinne wie auch in § 284 StGB ist derjenige zu verstehen, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft und der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht (vgl. Hess. VGH, B. v. 27.10.2004, a.a.O., m.w.N.).

Der Kläger schafft oder verantwortet aber weder selbst noch durch Dritte eigenverantwortlich den Rahmen für die Abhaltung der Sportwetten. Allein der Geschäftspartner, für den der Kläger tätig wird bzw. an den er interessierte Personen vermittelt, organisiert die Wetten, nimmt die Angebote entgegen und ermittelt Gewinn und Verlust der einzelnen Teilnehmer.

Die Verschaffung der Möglichkeit des Vertragsabschlusses oder auch die Abrechnung der Einsätze und der Gewinne ist insoweit nicht ausreichend, die Verantwortlichkeit für die Sportwette selbst zu begründen. Dies ist im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung allein das Unternehmen K. in K. (Österreich), das in der Lage ist, die organisatorischen Voraussetzungen zu erfüllen, mithin als Veranstalter der Sportwetten feststeht. Der in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und dem Unternehmen K. zeigt, dass sich der Kläger lediglich in der Rolle eines Erfüllungsgehilfen des österreichischen Veranstalters befindet. Der Wettvertrag kommt danach ausschließlich zwischen dem Buchmacher und dem Kunden zustande, wobei der Betreiber des Vermittlungsbüros Räumlichkeiten für die Kunden zur Verfügung stellt und weitere Hilfstätigkeiten erbringt.

Daher ist auch § 1 Abs. 5 SpW/LottoG nicht einschlägig, richtet sich das darin enthaltene Verbot bereits nach dem Wortlaut doch allein auf das Ziel, die illegale Vermittlung gerade der vom Land Hessen angebotenen Wetten zu verhindern. Zur Legalität der Vermittlung von Wetten von Veranstaltern außerhalb Hessens, ob in der Bundesrepublik Deutschland oder im Ausland ansässig, sagt die Norm nichts. Dieses Verständnis der Vorschrift wird auch bei einer Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Paragraphen und seiner Stellung im Gesetz gestützt. Nach dem dem Sportwettengesetz zugrunde liegenden Staatsvertrag ist die auf die Grenzen der Länder bezogene territoriale Abgrenzung der Lotterien und Sportwetten signifikant. Zwar arbeiten die Lotto- und Totogesellschaften der Länder zusammen, doch verantworten und betreiben die Länder die Spiele in ihrem Bereich selbstverantwortlich.

Auch die Verwendung der Einnahmen bzw. Überschüsse werden nicht etwa gemeinsam beschlossen, sondern autark festgelegt. Damit musste zur Verhinderung des Abschöpfens der Spieleinsätze durch Lotteriegesellschaften anderer Länder nicht nur eine Regelungsmöglichkeit geschaffen werden, das Angebot eines anderen Landes im eigenen Hoheitsgebiet zu unterbinden, sondern auch um die vollständige Kontrolle über den Vertrieb der eigenen Lotterien und Wettangebote zu sichern. Ob dabei fiskalische Überlegungen, Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder beides ausschlaggebend sind, ist hier nicht von Relevanz.

d) Eine Genehmigungspflicht für das Gewerbe des Klägers kann indes auch nicht aus § 5 Abs. 1 SpW/LottoG gefolgert werden.

Ob von der konkreten Strafvorschrift des § 5 Abs. 1 SpW/LottoG, die über den Rahmen des § 284 StGB hinausgeht, tatsächlich Gebrauch gemacht werden darf, wenn das Land derartige Genehmigungen für die Werbung oder Vermittlung von Sportwetten, die außerhalb seines Territoriums veranstaltet werden, überhaupt nicht für möglich erachtet, ist fraglich.

Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen des Beklagten und der Verfügung vom 5. April 2005 ergibt, geht der Beklagte nämlich davon aus, es bestehe nach dem geltenden Recht überhaupt keine Möglichkeit, dem Kläger das Veranstalten (was er nicht begehrt) oder das Vermitteln von Sportwetten zu genehmigen. Lehnt die zuständige Behörde es aber aufgrund ihrer Interpretation der Regelungen ab, überhaupt eine Genehmigungsmöglichkeit zu bejahen, handelt sie widersprüchlich zu dem Wortlaut, der eine Genehmigung ja gerade als möglich voraussetzt. Normen darüber, was das Land Hessen im Bereich der Vermittlung von Sportwetten überhaupt genehmigen will und darf, bestehen nicht. Die Vermittlung von Spielverträgen von Angeboten innerhalb Hessens reguliert bereits § 1 Abs. 5 SpW/LottoG. Veranstaltungen in einem anderen Land der Bundesrepublik Deutschland oder dem Ausland selbst sind und können jedenfalls nicht Gegenstand eines solchen Genehmigungsverfahrens sein. Das Land hat aber weder durch Gesetz noch durch Rechtsverordnung auch nur im Ansatz geregelt, für welche Spielverträge oder Vermittlung derselben es Genehmigungen erteilen will und unter welchen Voraussetzungen dies geschehen soll. Daher könnte es dem Beklagten bereits verwehrt sein, sich zur Gefahrabwehr auf diese Vorschrift zu berufen.

Dies ist indes lediglich ein Problem im Bereich der Untersagung von derartigen inkriminierten Tätigkeiten bei eventuell sachwidriger Verweigerung der gesetzlich gebotenen und notwendigen Ausübung von Ermessen, das sich hier ebenso wie die Frage nach einer Strafbarkeit des potentiellen Betreibers für die konkrete Genehmigungsbedürftigkeit im Ergebnis nicht stellt.

Von entscheidender Bedeutung ist daher, ob die Notwendigkeit einer Genehmigung und / oder die Pflicht zur Einholung einer Erlaubnis sich schon allein aus dem Verbot der Betätigung ohne Genehmigung ergeben kann. Dies wird für die Vermittlung von Wetten und Lotterien, die in Hessen veranstaltet werden, eher bejaht werden können.

Aufgrund des Aufbaus des Sportwettengesetzes und der Auslegung des Wortlauts der Vorschrift muss hierbei beachtet werden, dass sich die Strafbarkeit aber auch nur auf diese Veranstaltung(en) erstreckt. Die von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen zu den Geschäftsbesorgungsverträgen zwischen der von dem Land beauftragten Gesellschaft und den Inhabern der Annahmestellen lässt indes nicht ausreichend erkennen, ob hier tatsächlich die Genehmigung in Form eines Verwaltungsaktes oder nicht nur die Billigung eines privatrechtlichen Vertrages vorliegt.

Unter Strafe gestellt wird mit § 5 Abs. 1 SpW/LottoG jedoch das Werben, Auffordern und die Entgegennahme von Angeboten und die Vermittlung von Spielverträgen ohne konkrete Bezeichnung des Ortes der Veranstaltung die für sich gesehen sachgerecht auch nicht unter Strafe gestellt werden kann , mithin jedenfalls auf Veranstaltungen außerhalb Hessens gerichtet ist. Aus § 5 Abs. 2 SpW/LottoG wird ebenfalls deutlich, dass die Genehmigungspflicht sich zumindest auch auf Spielverträge mit Sportwetten- und Zahlenlotterie-Veranstaltern anderer Länder der Bundesrepublik Deutschland bezieht. Hiernach soll Abs. 1 Nr. 1 (die Werbung) nicht für grenzüberschreitende Werbung im Rundfunk, Fernsehen und Internet gelten, sofern die Gegenseitigkeit verbürgt ist.

Die Gültigkeit des § 5 Abs. 1 SpW/LottoG ist bereits zweifelhaft. Zunächst berührt sie die Problematik, ob durch die weitgehende Regelung der Materie des Glücksspiels im Strafgesetzbuch durch den Bund die dem Land nach Art. 72 Abs. 1 GG im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung verbliebene Gesetzgebungskompetenz noch für entsprechende Ergänzungen gegeben ist. Regelt der Bund nämlich eine Materie vollständig, wie dies für das Strafrecht gelten dürfte, so ist für die Landesgesetzgebung auf diesem Gebiet kein Raum. Darüber hinaus könnte die Vorschrift des § 5 Abs. 1 SpW/LottoG bereits wegen Verstoßes gegen das in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG verankerte Zitiergebot, da als Eingriff in das Recht auf freie Ausübung eines Berufs zu werten, möglicherweise nichtig sein. Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 und 2 GG ist indes im vorliegenden Fall nicht vonnöten. Bereits eine verfassungskonforme Auslegung der Norm unter Berücksichtigung europäischen Gemeinschaftsrechts lässt die Notwendigkeit einer staatlichen Erlaubnis für den konkreten Fall einer Vermittlung an im EU-Ausland konzessionierte Anbieter von Sportwetten entfallen.

Das Merkmal Genehmigung des Landes in § 5 Abs. 1 SpW/LottoG ist nämlich unter Beachtung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einschränkend dahingehend auszulegen, dass hier auch andere staatliche Genehmigungen möglich und ausreichend sind, indes nur solche von Anbietern aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union (vgl. Hess. VGH, B. v. 27.10.2004 11 TG 2096/04 , NVwZ 2005, 99). Nach dem Urteil des Gerichtshofs vom 6. November 2003 (C-243/01, Gambelli) unterfällt das Anbieten von Sportwetten aus einem Mitgliedsstaat über Medien in einem anderen Mitgliedsstaat Art. 49 des EG-Vertrages, der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedsstaaten, die in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verbietet.

Ein strafbewehrtes Verbot der Teilnahme an Wetten, die in einem anderen Mitgliedsstaat als dem organisiert werden, in dessen Gebiet der Wettende ansässig ist, stelle eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar (Urteil Nr. 57). Das gleiche gelte auch für das Verbot der Vermittlung solcher Angebote (Nr. 58), so dass in diesen Fällen von einer Beschränkung gesprochen werden müsse (Nr. 59). Zwar seien in Einzelfällen Beschränkungen gerechtfertigt, etwa wenn die Regulierung von Wetten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Die Beschränkungen müssten mithin geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zwecks zu gewährleisten und sie dürften nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich sei. Auf jeden Fall müssten sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden (Nr. 65). Hierbei sei vor allem zu beachten, dass die rechtfertigenden Gründen für die Behinderung nicht allein oder überwiegend im fiskalischen Interesse erfolgten.

Weiter gibt der Europäische Gerichtshof dem vorlegenden Gericht und damit in abstrakter Weise den nationalen Gerichten der Mitgliedsstaaten auf, die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf ihre Vereinbarkeit mit den aufgestellten europarechtlichen Voraussetzungen zu überprüfen, wobei den Gerichten zu beachtende Gesichtspunkte an die Hand gegeben werden (Nrn. 66 ff).

In ähnlicher Weise hat der Europäische Gerichtshof auch im Urteil vom 13. November 2003 (C-42/02, Lindman) eine unzulässige Behinderung eines Anbieters in einem anderen Mitgliedsstaat erkannt und darauf hingewiesen, dass die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat für eine Beschränkung geltend gemacht würden, von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet sein müssten (Urteil Nr. 25). In ähnlicher Weise hatte bereits das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2001 (a.a.O.) darauf hingewiesen, der Gesetzgeber sei gehalten zu überprüfen, ob seine Einschätzung über das Erfordernis des Fernhaltens privater Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen noch durch sachgerechte Erwägungen unter Berücksichtigung der Grundrechtsposition von potentiellen Interessenten gerechtfertigt sein kann. Hierbei sei auch prüfen, ob die Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Regie wirklich geeignet sei, den mit der Veranstaltung von Glücksspielen verbundenen Gefahren zu begegnen.

Davon könne bei mit aggressiver Werbung einhergehender extremer Ausweitung des Spielangebots keine Rede sein. Derartige vom Europäischen Gerichtshof ausdrücklich geforderte Untersuchungen zur Zweckmäßigkeit oder Verhältnismäßigkeit einer Beschränkung der Vermittlung an ausländische Wettanbieter hat der Beklagte jedoch nicht vorgelegt. Allein das Behaupten, im Interesse der Steuerung und Kanalisierung des natürlichen Spieltriebs und damit aus Gründen der Gefahrenabwehr sei eine Regulierung geboten, reicht danach nicht (mehr) aus. Zudem müsste ergänzend nach der Entscheidung im Fall Gambelli der nationale Gesetzgeber auch begründen, weshalb er eine Beschränkung der Freiheit des grenzüberschreitenden Anbietens von Dienstleistungen im öffentlichen Interesse für notwendig ansieht. Die von dem Beklagten gegebene Begründung der Suchtprävention begegnet seitens der Kammer Bedenken, weil die festzustellende intensive Werbung für in Hessen bzw. anderen Bundesländern veranstaltete legale Sportwetten diese Begründung kontraindiziert und den Schluss nahe legt, es gehe dem Beklagten allein darum, das lukrative Geschäft mit Sportwetten (allein) aus fiskalischen Gründen an sich bzw. seine "Lizenznehmer" zu binden.

Wegen des erheblichen Eingriffs des Gesetzes in die Grundrechtsposition des Interessenten ist die vom Beklagten vertretene Ansicht, der Kläger müsse den Nachweis führen, dass die Einschätzung des Gesetzgebers zum Gefahrenpotential der Glücksspiele und zur Unverhältnismäßigkeit der jetzigen Instrumente des Glücksspielrechts offensichtlich fehlsam wäre (im Anschluss an Jörg Enuschart: "Vor dem Ende des Staatsmonopols im Glücksspielbereich?", DVBl. 2005, 1288), nicht akzeptabel. Wie bereits das Bundesverwaltungsgericht im Jahre 2001 angedeutet hat, dann aber vom Europäischen Gerichtshof in den Entscheidungen Gambelli und Lindman für das grenzüberschreitende Anbieten von Dienstleistungen näher ausgeführt wird, steht hier der Gesetzgeber in der Pflicht der Begründung, will er nicht nur Grundrechte der Betroffenen in erheblicher Weise einschränken, sondern auch den freien Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union trotz des Verbots in Art. 49 EGV wirksam beschränken.

Aus dem vom Beklagten vorgetragenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 7. September 2004 (C-456/02, Trojani) folgt nichts anderes.

Zwar findet sich dort tatsächlich die Aussage, eine auf Dauer oder jedenfalls ohne zeitliche Beschränkung ausgeübte Tätigkeit falle nach ständiger Rechtsprechung nicht unter den freien Dienstleistungsverkehr (Urteil-Nr. 28). Dabei verkennt der Beklagte indes, dass es im dort entschiedenen Fall um die Inanspruchnahme ergänzender staatlicher Hilfsleistungen durch einen EU-Ausländer, der sich in einer Art Aushilfsbeschäftigung befand, ging. Hier steht hingegen die Dienstleistungsfreiheit des in dem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Unternehmers im Raum, die durch die Verhinderung der Vermittlung nicht unerheblich beeinträchtigt wird.

Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen ist das in § 5 Abs. 1 Spw/LottoG enthaltende Verbot der Betätigung der Werbung und Vermittlung zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 49 EGV dahingehend auszulegen, dass es allein die Werbung oder Vermittlung von Spielverträgen an Veranstalter anderer Länder der Bundesrepublik Deutschland oder Veranstalter aus Ländern, die nicht Mitgliedsstaaten der Europäischen Union sind, zum Gegenstand macht. Eine hierdurch mögliche Diskriminierung von Inländern, d.h. von Veranstaltern aus der Bundesrepublik Deutschland oder von Angehörigen anderer (Nicht EU-) Staaten ist hingegen unbeachtlich (vgl. BVerwG, B. v. 01.04.2004 6 B 5.04 , GewArch. 2004, 488).

e) Eine allgemeine Pflicht zur Einholung einer Genehmigung bezüglich der Ausübung des Gewerbes der Vermittlung von Spielverträgen im Land Hessen lässt sich auch dem § 284 StGB nicht entnehmen. Diese Norm sah die obergerichtliche Rechtsprechung als Repressionsverbot an, für die nach Bundesrecht keine Befreiung vorgesehen sei (vgl. BVerwG, U. v. 28.03.2001, a.a.O.).

Unter Beachtung der dargestellten europarechtlichen Rechtsprechung ist dem § 284 StGB bei sachgerechter Auslegung heute jedoch eine Pflicht zur Erteilung einer (hessischen) Genehmigung für den Betrieb eines Gewerbes zur Vermittlung von Sportwetten an einen bereits in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union konzessionierten Anbieter von Sportwetten ebenfalls nicht zu entnehmen. Diese Rechtsvorschrift muss nicht nur dahingehend ausgelegt werden, dass unter den Begriff "Genehmigung" jede nationale Erlaubniserteilung zu subsumieren ist, sondern auch die von einer staatlichen Aufsichtsbehörde in einem Mitgliedsstaaten der Europäischen Union erteilte. Eine staatliche Genehmigungspflicht inländischer Behörden hinsichtlich des Vertriebs bzw. der Vermittlung von Sportwetten an den im EU-Ausland konzessionierten Veranstalter ist mithin nicht erforderlich.

Der Kläger bedarf damit keiner staatlichen hessischen Genehmigung, da es sich bei dem Unternehmen K. aus K. um ein in Österreich konzessioniertes Unternehmen handelt, eine Genehmigung nach § 284 StGB mithin vorliegt.

f) Dieses Ergebnis führt unabhängig von der Frage nach der Notwendigkeit einer gewerberechtlichen Genehmigung zur Aufhebung des Bescheides. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung darüber hinaus auch berücksichtigt, dass das Unternehmen des Klägers durchaus nach den Vorschriften der Gewerbeordnung erlaubnispflichtig sein könnte.

Nach § 1 GewO besteht in der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich Gewerbefreiheit, d.h. jeder ist zum Gewerbebetrieb zuzulassen, wenn er die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Der Kläger betreibt ein Gewerbe. Dies ist jede erlaubte, mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene, auf Dauer angelegte, selbständige Tätigkeit, die nicht freier Beruf, Urproduktion oder die Verwaltung eigenen Vermögens ist. Bei der Vermittlung von Spielverträgen handelt es sich zunächst nicht um ein generell verbotenes, sozial unerwünschtes Tun. Zudem wird die Tätigkeit auf Dauer mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt. Der Kläger ist auch selbständig tätig und die Tätigkeit des Vermittlers ist kein freier Beruf. Daher gelten die Regelungen der Gewerbeordnung, wobei der Teilausschluss auf den Vertrieb von Lotterielosen nach § 6 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz GewO im Fall der Vermittlung von Sportwetten keine Anwendung findet.

Eine das vom Kläger betriebene Unternehmen direkt erfassende Norm ist nicht gegeben. Die zunächst einschlägig erscheinende Norm des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO dürfte bereits an der Frage der Veranstaltung scheitern; zudem schließt § 33h Nr. 3 GewO die Geltung der §§ 33c bis 33 g GewO auf Spiele, die Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB sind, aus.

Nach § 33i GewO bedarf indes derjenige, der gewerbsmäßig eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO - Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit - oder des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO - anderes Spiel mit Gewinnmöglichkeit - oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient, der Genehmigung der zuständigen Behörde. Die von dem Kläger betriebene Geschäftsform mit den in dem Geschäftslokal vorhandenen technischen Mitteln der Beobachtung oder Verfolgbarkeit der aktuellen Sportereignisse, auf die die Kunden Wetten abschließen können, der Annahme von Angeboten und Einsätzen oder der Zurverfügungstellung von Hilfsmitteln zum Abschluss der Spielverträge unterfallen dem Wortlaut der Vorschrift nicht direkt, doch dürfte eine analoge Anwendung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck und insbesondere den Schutzvorschriften des § 33i Abs. 2 GewO möglich sein.

Zuständige Behörde für die Überwachung und eine mögliche Genehmigung ist indes in Hessen der Gemeindevorstand / Magistrat der jeweiligen Kommune (§ 1 Abs. 1 Verordnung über Zuständigkeiten nach der Gewerbeordnung und dem Gaststättengesetz sowie über den Betrieb von Straußwirtschaften vom 20.06.2002, GVBl. I S. 395) und nicht der Beklagte, so dass zunächst ein entsprechendes Verwaltungsverfahren durchgeführt werden müsste. Eine Klärung der gewerberechtlichen Problematiken ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht möglich.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckung unter Sicherungsvorbehalt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Die Zulassung der Berufung erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 VwGO).