Fun Games, Vergünstigungsverbot und die neue SpielVO

Leitsatz

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf € 3.250,- festgesetzt.

 

Sachverhalt

(Vgl. Entscheidungsgründe)

Entscheidungsgründe

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung der Antragsgegnerin, ein Bonussystem für die von ihr aufgestellten Geldspielgeräte stillzulegen und zu entfernen.

Die Antragstellerin hat eine Konzession zur Aufstellung von zwölf Geld-/Warenspielgeräten gem. § 33c GewO in ihrer Spielhalle in Hamburg. Sie betreibt dort für ihre Geldspielgeräte ein „Bonus- und Business-Informationssystem (BIS)“. Dieses Bonussystem gewährt dem jeweiligen Spieler einen Rabatt auf den Einsatz an den Geldspielgeräten. Dazu befindet sich auf den Spielgeräten eine Vorrichtung, in die Speicherkarten eingeführt werden können. Der Bonus ist für jedes einzelne Spiel gleich hoch und kann jederzeit in Bargeld eingetauscht werden.

Mit Verfügung vom 7. Juli 2006 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf, das Bonussystem sofort, spätestens bis zum 14. Juli 2006 stillzulegen und bis zum 31. Juli 2006 zu entfernen. Die Antragsgegnerin setzte für den Fall der Zuwiderhandlung hinsichtlich der Stilllegungsanordnung und der Entfernungsanordnung jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von € 1.500,- fest. Zur Begründung führte sie an, dass das von der Antragstellerin verwendete Bonussystem gegen § 9 Abs. 2 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung – SpielVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.1.2006 (BGBl. I S. 280) verstoße.

Dieses Bonussystem sei so ausgestattet, dass den Spielern ein Rabatt auf getätigte Einsätze gewährt werde. § 9 Abs. 2 SpielV verbiete indes jegliche sonstige Gewinnchancen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen. Zudem stelle diese Form der Rabattgewährung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 23.11.2005, 6 C 8.05 ) eine verbotene Manipulation des in der Bauartzulassung festgelegten Spieleinsatzes für Geldspielgeräte dar. Die Stilllegungs- und Beseitigungsverfügung sei ebenso wie die Auswahl und Festsetzung der Zwangsmittel erforderlich und angemessen, da die unbefugte Aufstellung eines Jackpotsystems gegen geltendes Recht verstoße und Spieler vor zu hohen Verlusten geschützt werden müssten. Die Antragsgegnerin ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Diese sei im öffentlichen Interesse und dem überwiegenden Interesse der Spieler notwendig, damit es nicht weiterhin zu hohen finanziellen Spielverlusten komme.

Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. Juli 2006 Widerspruch erhoben und am 21. Juli 2006 bei Gericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Sie meint, dass der Betrieb des Bonussystems nicht gegen § 9 Abs. 1 SpielVO verstoße. Es werde keine Vergünstigung für „weitere Spiele“ gewährt, da ein stets gleich hoher Nachlass auf den Einsatz für jedes einzelne Spiel gewährt werde und der Spieler diesen Nachlass schon nach dem ersten Spiel in Anspruch nehmen könne. Auch auf § 9 Abs. 2 SpielVO könne die Verfügung nicht gestützt werden. Diese Vorschrift diene laut der Gesetzesbegründung dem Zweck, sicher zu stellen, dass insbesondere die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielVO nicht umgangen werden. Die Vorschrift solle sich nur auf Gewinnchancen beziehen. Auch aus dem Zusammenspiel von Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 von § 9 SpielVO sei gesetzessystematisch zu schließen, dass § 9 Absatz 1 Satz 1 die Zulässigkeit von Nachlässen auf den Einsatz abschließend regele.

Anderenfalls wäre diese Vorschrift überflüssig.

Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom 7. Juli 2006 wiederherzustellen bzw. – hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung – anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen.

Sie meint, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung den gesetzlichen Anforderungen entspreche, insbesondere ausreichend begründet sei. Sie ergänzt insoweit, dass die sofortige Vollziehung nicht nur den effektiven Schutz der Spieler sicherstellen solle, sondern auch jenen der redlichen Mitbewerber, die Wettbewerbsnachteile dadurch erlitten, dass Spieler sich aufgrund des Bonussystems der Antragstellerin zuwenden würden. Im Übrigen verweist die Antragsgegnerin auf einen Beschluss des VG Osnabrück vom 25. April 2006 (1 B 21/06), das den Antrag einer Spielhallenbetreiberin auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Beseitigungsanordnung hinsichtlich eines ähnlichen Bonussystems abgelehnt hatte.

Der Antrag ist sowohl hinsichtlich der Stilllegungs- und Beseitigungsanordnung (1.) als auch hinsichtlich der Festsetzung der Zwangsgelder (2.) zulässig, aber unbegründet.

a) Der Antrag ist hinsichtlich der Stilllegungs- und Beseitigungsanordnung als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO zulässig. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist insoweit gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfallen, weil die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung angeordnet hat.

b) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung entspricht in formeller Hinsicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Insbesondere hat die Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid das über das allgemeine Vollzugsinteresse hinausgehende besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Stilllegungs- und Beseitigungsanordnung nachvollziehbar und auf den konkreten Fall bezogen dargelegt, indem sie auf den Schutz von Spielern vor zu hohen Verlusten und auf den erforderlichen Schutz von (redlichen) Mitbewerbern noch vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens abgestellt hat. Die Anordnung des Sofortvollzugs ist auch sachlich nicht zu beanstanden. Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs wiederherstellen bzw. anordnen, sofern das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung des belastenden Verwaltungsaktes bis zur Klärung der Rechtmäßigkeit im Hauptsacheverfahren verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung übersteigt. Das Gericht hat hierbei nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt seiner Entscheidung eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen. Bei der danach erforderlichen Abwägung der Interessen sind insbesondere die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. Vorliegend erweist sich der angefochtene Bescheid nach summarischer Prüfung als rechtmäßig. Rechtsgrundlage der Stilllegungs- und Beseitigungsanordnung ist § 3 Abs. 1 des hamburgischen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (SOG). Der Anwendbarkeit der polizeiliche Generalklausel im Gewerberecht steht insbesondere nicht § 1 Abs. 1 GewO entgegen, denn die abschließenden Regelungen über die Gewerbezulassung sind nicht betroffen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 24.6.1971, I C 39.67, BVerwGE 38, S. 209). Ist – wie vorliegend – die Art und Weise der Gewerbeausübung Gegenstand ordnungsbehördlichen Einschreitens, können die landesrechtlichen polizeilichen Generalklauseln zur Ausfüllung von Regelungslücken herangezogen werden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 1.9.1989, 14 S 2193/87, GewArch 1990, S. 403 ; OVG Münster, Beschl. v. 13.2.1997, 4 A 762/96, DÖV 1997, S. 1055). Die Möglichkeit ordnungsbehördlichen Vorgehens im Wege der nachträglichen Erteilung von Auflagen gem. § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO schließt die auf § 3 Abs. 1 SOG gestützte Stilllegungs- und Beseitigungsanordnung jedenfalls nicht aus (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.3.1993, 1 B 33.93, GewArch 1995, S. 111).

Gemäß § 3 Abs. 1 SOG treffen die Verwaltungsbehörden die erforderlichen Maßnahmen, um bevorstehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu beseitigen. Zu den Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit gehört die objektive Rechtsordnung, sodass im Verstoß gegen gewerberechtliche Vorschriften eine Störung der öffentlichen Sicherheit zu erblicken ist. Das von der Antragstellerin betriebene „Bonus- und Business-Informationssystem (BIS)“ verstößt bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung gegen § 9 SpielVO. Zwar dürfte es sich bei dem von der Antragstellerin praktizierten Bonussystem nicht um eine verbotene Vergünstigung „für weitere Spiele“ im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielVO handeln. Denn der Bonus wird bereits mit dem ersten Spiel gewährt und kann unabhängig von weiteren Spielen eingelöst werden. Die Kammer geht indes davon aus, dass ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 SpielVO vorliegt. Nach dieser Vorschrift dürfen dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d GewO zugelassene Spielgeräte keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht gestellt und keine Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen gewährt werden. Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte von der Antragstellerin gewährte Barauszahlung stellt eine solche verbotene Zahlung dar.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin bezieht sich § 9 Abs. 2 SpielVO nicht nur auf Gewinnchancen oder gewinnähnliche Vergünstigungen. Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift sind sonstige Gewinnchancen „und“ Zahlungen sowie sonstige finanziellen Vergünstigungen verboten. Der Verordnungsgeber bringt durch die Verwendung des Bindewortes „und“ deutlich zum Ausdruck, dass die Alternative der Gewährung von Zahlungen oder sonstigen finanziellen Vergünstigungen selbstständig neben der des Inaussichtstellens von sonstigen Gewinnchancen steht (VG Osnabrück, Beschl. v. 25.4.2006, 1 B 21/06).

Der Wortlaut steht in Einklang mit dem Gesetzeszweck. Absatz 2 von § 9 SpielV wurde aufgrund eines Antrags des Freistaates Bayern im Gesetzgebungsverfahren zur Fünften Verordnung zur Änderung der Spielverordnung in die Spielverordnung aufgenommen. In der Begründung des Freistaates Bayern (BR-Drs. 655/2/05, S. 3), die auch im nachfolgenden zustimmenden Beschluss des Bundesrates übernommen wurde (BR-Drs. 655/05, S. 2 f.), heißt es hierzu:

„Mit dem neu eingefügten Absatz 2 in § 9 SpielV werden sämtliche Zahlungen und Vergünstigungen verboten, die neben der Ausgabe von Gewinnen (...) gewährt werden."

Die Regelung soll damit dem Spielerschutz, namentlich der „Eindämmung des Spieltriebs“ dienen (Beschluss des Bundesrates, BR-Drs. 655/05, S. 3). Etwas anderes lässt sich nicht daraus herleiten, dass das Verbot „vor allem die so genannten Jackpots“ betreffen soll (Beschluss des Bundesrates, a.a.O.). Die Formulierung, die beispielhaft Jackpots als eine „in jüngster Zeit verstärkt Verbreitung“ gefundene Art der Sonderzahlung anführt, macht gerade deutlich, dass auch andere Spielanreize verboten werden sollten.

Ferner wollte der Gesetzgeber laut Gesetzesbegründung durch die Einfügung von Absatz 2 in § 9 SpielVO sicherstellen, dass die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 SpielVO nicht umgangen werden (Beschluss des Bundesrates, a.a.O.). Eine Umgehung dieser Grenzen scheint gerade durch ein Bonussystem, wie es die Antragstellerin benutzt, möglich.

Denn die Einsätze werden faktisch dadurch reduziert, dass für jeden Einsatz ein Bonus gutgeschrieben wird, den sich der jeweilige Spieler auszahlen lassen kann. Das kann dazu führen, dass die in der Bauartzulassung von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt vorgegebene Einsatzhöhe, die durch § 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielVO in Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (entsprechend § 13 Nr. 5 SpielVO a.F.) begrenzt ist, geändert wird.

Das Bundesverwaltungsgericht hat zur der alten Fassung der Spielverordnung insoweit ausgeführt, dass der Aufsteller das Spielgerät nicht dahin gehend manipulieren darf, dass mit einem geringeren Einsatz gespielt wird, als im Zulassungsschein vorgesehen ist (Urt. v. 23.11.2005, 6 C 8/05). Dies stellt § 9 Abs. 2 SpielVO nunmehr auch für solche Systeme klar, die keine Manipulation des Geräts selber darstellen, sondern entkoppelt von dem Gerät funktionieren. Ferner sieht § 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielVO n.F. eine Höchstgrenze für Gewinne abzüglich der Einsätze vor. Auch diese von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zu prüfende Anforderung bei der Bauartzulassung könnte umgangen werden, wenn durch ein Bonussystem die Einsätze reduziert werden und somit faktisch ein höherer Gewinn möglich ist, als in der Bauartzulassung vorgesehen.

Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass die Regelung in § 9 SpielVO in systematischer Hinsicht nicht gelungen sein mag. Mit der nachträglichen Einfügung des Absatzes 2 in § 9 SpielV dürfte in der Tat kein eigenständiger Regelungsbereich mehr für Absatz 1 Satz 1 verbleiben. Das VG Osnabrück sieht daher Absatz 2 als Auffangtatbestand gegenüber dem spezielleren Absatz 1 Satz 1 an (Beschl. v. 25.4.2006, 1 B 21/06). Jedenfalls gibt die Überschneidung der Regelungsbereiche keinen Anlass, Absatz 2 einschränkend dahingehend auszulegen, dass dieser nur für bloße Gewinnchancen gilt. Dies würde nicht nur dem eindeutigen Wortlaut zuwiderlaufen, sondern das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel, sämtliche Zahlungen und Vergünstigungen zu verbieten und dadurch unter anderem eine Umgehung der Gewinn- und Verlustgrenzen des § 13 Abs. 1 SpielVO zu verhindern, konterkarieren.

Die Regelung in § 6a Satz 3 SpielVO, wonach die Gewährung von Freispielen unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist, rechtfertigt keine andere Auslegung (so aber anscheinend VG München, Beschl. v. 9.5.2006, M 16 S 06.1579). § 6a SpielVO betrifft so genannte „Fun Games“, die keiner Bauartzulassung oder Erlaubnis bedürfen. Die Vorschrift betrifft hingegen nicht die in § 9 Abs. 2 SpielVO geregelten Fälle der Vergünstigungen bei den gem. §§ 33c, 33d GewO zugelassenen Spielgeräten.

Die Antragsgegnerin durfte somit die Stilllegung und Entfernung des Bonussystems anordnen, weil dieses nach § 9 Abs. 2 SpielVO verboten ist. Sie hat das ihr durch § 3 Abs. 1 SOG eingeräumte Ermessen dabei fehlerfrei ausgeübt. Dass sie in ihren Ermessenserwägungen das unzulässige System als „Jackpotsystem“ bezeichnete, dürfte als unbeachtlicher Schreibfehler zu werten sein. Die Anordnung selbst und die Begründung der Verfügung betreffen ausdrücklich das von der Antragstellerin aufgestellte „Bonus- und Business-Informationssystem (BIS)“.

a) Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen ist der Antrag gem. § 75 Abs. 1 Satz 3 hamburgisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zulässig. Der Widerspruch hat insoweit gem. § 75 Abs. 1 Satz 2 VwVG i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kraft gesetzlicher Anordnung (zunächst) keine aufschiebende Wirkung.

b) Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die im Bescheid enthaltene Festsetzung von Zwangsgeldern anzuordnen ist ebenfalls unbegründet. Nach summarischer Prüfung erweist sich die Festsetzung jeweils als rechtmäßig. Nach § 14 lit. b) VwVG ist die Festsetzung eines Zwangsgeldes ein zulässiges Zwangsmittel, um einen Verwaltungsakt, der auf eine Handlung gerichtet ist, durchzusetzen. Gemäß § 20 Abs. 1 VwVG kann das Zwangsgeld zugleich mit dem durchzusetzenden Verwaltungsakt für den Fall einer Zuwiderhandlung festgesetzt werden. Auch hinsichtlich der Höhe des Zwangsgeldes bestehen keine Bedenken. Angesichts des in § 20 Abs. 2 VwVG festgelegten Höchstbetrags von € 25.000,- liegen keine Anhaltspunkte vor, nach denen die Zwangsgeldfestsetzung für die Antragstellerin eine unbillige Härte zur Folge hätte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG.

Die Kammer bewertet das wirtschaftliche Interesse an dem fortgesetzten Betrieb des Bonussystems für ein Hauptsacheverfahren mit dem Auffangwert von € 5.000,-. Für das vorliegende Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz halbiert sich dieser Betrag gemäß Nr. 1.5 Satz 1 Variante 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, S. 1525 ff.). Hinzuzurechnen ist der Wert hinsichtlich der angegriffenen Zwangsgeldfestsetzungen. Nr. 1.6.2 des Streitwertkatalogs, wonach die mit der Grundverfügung verbundene Androhung eines Zwangsgeldes für den Streitwert außer Betracht bleibt, findet keine Anwendung, da vorliegend bereits die Festsetzung von Zwangsgeldern erfolgte. Die Kammer legt gem. Nr. 1.6.1 Satz 1 Halbsatz 1 des Streitwertkatalogs für das Hauptsacheverfahren die Höhe der festgesetzten Zwangsgelder zugrunde, nämlich € 3.000,-. Dieser Wert ist für das vorliegende Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz wiederum zu reduzieren, und zwar gemäß Nr. 1.5 Satz 1 Variante 3 des Streitwertkatalogs auf ein Viertel. Denn es handelt sich bei den Zwangsgeldfestsetzungen jeweils um auf bezifferte Geldleistungen gerichtete Verwaltungsakte. Somit ist der Streitwert auf insgesamt € 3.250,- (1/2 x 5.000 + 1/4 x 3.000) festzusetzen.