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Verwaltungsgericht Gera
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Beschluss v. 20.03.2008 - Az.: 1 E 1723/07 Ge:
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Leitsatz:
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Tenor:
In dem Verwaltungsrechtsstreit (…) gegen (…) wegen Lotterierecht, hier: Eilverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO, hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Gera durch Präsident des Verwaltungsgerichts (…), Richterin am Verwaltungsgericht (…), Richterin am Verwaltungsgericht (…) am 20. März 2008 beschlossen:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 € festgesetzt. |
Sachverhalt:
vgl. Entscheidungsgründe |
Entscheidungsgründe:
I.
Der Antragsteller begehrt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Abänderung eines Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gera vom 16. Februar 2007 sowie des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 12. September 2007.
Der Antragsteller betrieb in (…) eine Annahmestelle für Sportwetten mit fester Gewinnquote, sogenannte Oddset-Wetten. Er vermittelte diese eigenen Angaben zufolge über die Fa. (…) in Malta. Die Fa. (…) ist zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten staatlich konzessioniert.
Mit Bescheid vom 31. August 2006 untersagte die Antragsgegnerin dem Antragsteller, im Gebiet der Stadt (…) Sportwetten anzubieten oder an Veranstalter zu vermitteln bzw. vermitteln zu lassen und die Einrichtung hierfür freizustellen (Ziffer 1). Unter Ziffer 2 wurde die Schließung des Sportwettbüros "(…)" in der (…) in (…) angeordnet und dem Antragsteller untersagt, für entsprechende Angebote oder sein Wettbüro zu werben (Ziffer 3).
In Ziffer 4 wurde die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 bis 3 angeordnet und Ziffer 5 gab dem Antragsteller zur Beendigung des Betriebes eine Frist von 7 Werktagen ab Zugang des Bescheides auf. Für den Fall, dass der Antragsteller nach Ablauf dieser Frist sein Sportwettenbüro weiter betreibe, wurde ihm die Schließung des Büros im Wege des unmittelbaren Zwangs in Ziffer 6 angedroht. Für den Fall des Zuwiderhandelns gegen Ziffer 3 wurde dem Antragsteller ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR angedroht.
Gegen diese Untersagungsverfügung suchte der Antragsteller am 8. September 2006 bei dem Verwaltungsgericht Gera um einstweiligen Rechtsschutz nach. Sein Eilantrag wurde mit Beschluss vom 16. Februar 2007 abgelehnt (Aktenzeichen: 1 E 841/06 Ge). Zur Begründung verwies das Gericht auf die Rechtsprechung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts, wonach das landesrechtliche Staatsmonopol in Thüringen in der Übergangsphase, wie sie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01) gebilligt hat, zu beachten und die Vermittlung von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis unzulässig sei.
Mit Beschluss vom 12. September 2007 wies das Thüringer Oberverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Antragstellers zurück (Aktenzeichen: 3 EO 163/07). Zur Begründung führte es aus, dass die Beachtung des Thüringer Staatsmonopols in der Übergangsphase, wie sie das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 28. März 2006 vorgegeben habe, angesichts der in Thüringen mittlerweile ergriffenen Maßnahmen zur Bekämpfung der Wettsucht und des problematischen Spielverhaltens ordnungsrechtlich unterbunden und die Beachtung dieses Monopols weiter durchgesetzt werden dürfe.
Der Antragsteller hat am 28. Dezember 2007 erneut um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Er begehrt in dem Verfahren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO eine Änderung der oben genannten Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Gera sowie des Thüringer Oberverwaltungsgerichts. Dazu trägt er vor, dass die von dem Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 gesetzte Übergangsfrist zum 31. Dezember 2007 auslaufe. Die Länder hätten sich mittlerweile auf einen neuen Staatsvertrag geeinigt, der in Thüringen durch das Gesetz zur Änderung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens in Landesrecht transferiert worden und ab dem 1. Januar 2008 gültig sei.
Der Antrag gemäß § 80 Abs. 7 VwGO sei zulässig, da das Gericht der Hauptsache einen Beschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO ändern oder aufheben könne, wenn sich die Umstände nachträglich verändert hätten. Eine Veränderung der Umstände liege bei einer Veränderung der Rechtslage vor und eine solche Änderung stelle insbesondere eine Gesetzesänderung dar, die für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren relevant sei. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens sei das bisherige Sportwettenrecht außer Kraft getreten, so dass sich gegenüber der alten Regelung die Rechtslage geändert habe.
Die neue Gesetzeslage gestatte es der Antragsgegnerin nicht, die Tätigkeit der Vermittlung von Sportwetten an einen im EU-Gebiet ansässigen Anbieter weiterhin zu verbieten. Das neu ausgestaltete Sportwettenmonopol mit ausschließlich staatlichen Zugangsmöglichkeiten zu einer Erlaubnis verstoße gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht und sei wegen des Anwendungsvorranges des EU-Rechts unanwendbar. Daraus folge, dass dem Antragsteller ein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit nicht entgegengehalten werden könne.
Die Unvereinbarkeit des Staatsvertrages und des Ausführungsgesetzes zur Änderung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens mit Gemeinschaftsrecht folge aus dem Umstand, dass mit dem staatlichen Monopol sowohl in die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 EGV als auch in die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV eingegriffen werde. Für diesbezügliche Beschränkungen fordere der EuGH eine Verhältnismäßigkeit der Mittel.
Eine Diskriminierung Einzelner könne auch nicht durch zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie die Kriminalitätsbekämpfung, die Verringerung des durch das Spiel verursachten gesellschaftlichen Schadens oder die Bekämpfung der schädlichen Folgen der Abhängigkeit vom Spiel gerechtfertigt werden. Denn die Rechtfertigungsgründe müssten nach Auffassung des EuGH von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden.
Eine solche statistische Untersuchung über die Schwere der Gefahren, die mit dem Betreiben von Glücksspielen verbunden seien, liege hier nicht vor. Die in Thüringen neu geschaffene Rechtslage genüge den vom EuGH präzisierten Anforderungen an eine verhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nicht und verstoße daher gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Nach der Rechtsprechung des EuGH dürften Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nur in nicht diskriminierender Weise angewandt werden.
Eine Diskriminierung der Sportwettenanbieter mit Sitz oder Vermittlungspartner im EU-Ausland entstehe aber gerade dann, wenn das Gesetz zum Staatsvertrag ausschließlich inländischen juristischen Personen mit Bezug zu öffentlich-rechtlichen Körperschaften die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ermögliche. Damit verwehre das Land Thüringen Staatsangehörigen aus anderen Mitgliedsstaaten den Zugang zum Beruf des Sportwettunternehmers, was rechtlich nicht zulässig sei.
Stehe der Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht bereits unumstößlich fest, so sei das Monopol im Hinblick auf das vom Gesetzgeber ins Feld geführte Ziel der Suchtbekämpfung auch unverhältnismäßig. Dies folge schon daraus, dass der Freistaat die vom EuGH in den Verfahren "(…)" und "(…)" geforderte Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit nicht durchgeführt habe. Vielmehr hätte der Gesetzgeber statistisch analysieren lassen müssen, in welcher Weise bei Sportwetten und - bezogen auf den Staatsvertrag - bei allen Glücksspielen ein Suchtpotential bestehe und falls ja, mit welchen milderen Mitteln es bekämpft werden könnte.
Vor allem aber hätte er den Nachweis liefern müssen, dass ein staatliches Monopol überhaupt geeignet sei, die Spielsucht zu bekämpfen. Diesen Nachweis habe der Freistaat Thüringen nicht geliefert. Er habe keinerlei Erhebungen in Auftrag gegeben, die das von ihm durch Gesetz realisierte staatliche Monopol rechtfertigen könnten. Er habe vielmehr wesentliche Bereiche des Glücksspiels, nämlich Automatenspiele und Spielhallen, völlig ungeregelt gelassen.
Zudem sei gemäß Art. 2 § 2 Abs. 4 des Gesetzes zur Änderung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens eine große Zahl von Annahmestellen (nämlich 750) zulässig, die noch andere Glücksspielangebote bereithalten dürften. Der EuGH habe aber bereits in der Sache "(…)" unmissverständlich klargestellt, dass schon ein Oligopol, das nur wenige staatliche und private Anbieter zulasse, unverhältnismäßig sei.
Dies gelte erst recht für ein Monopol. Abschließend führt der Antragsteller aus, dass die von ihm vertretene Auffassung sich inhaltlich mit den Beanstandungen der europäischen Kommission decke, die diese im Zusammenhang mit dem wegen des neuen Glücksspielvertrages eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland bereits formuliert habe. Im Einzelnen habe die EU-Kommission folgende Regelungen beanstandet:
Das im Vertragsentwurf vorgesehene Verbot des Veranstaltens oder Vermittelns von Sportwetten im Internet komme ausschließlich deutschen Betreibern zugute und diskriminiere Betreiber aus anderen Mitgliedsstaaten. Der Entwurf genüge nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des EuGH an zulässige Regelungen zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Denn er enthalte hinsichtlich seiner Zielsetzung, die Spielsucht zu bekämpfen, keinerlei Daten zur Unterstützung der Behauptung, dass eine tatsächliche Gefahr der Spielsucht im Internet in Deutschland gegeben sei.
Das verfolgte Ziel der Suchtbekämpfung werde auch mit unangemessenen Mitteln realisiert, da insbesondere Glücksspielautomaten und Pferdewetten nicht von dem Verbot abgedeckt würden. Zudem gebe es auch weniger einschränkende Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht, etwa die Registrierung und Identifikationspflicht von Spielern. Auch liege ein Verstoß gegen die Gewährleistung des freien Kapitalverkehrs vor. Darüber hinaus sei das im Staatsvertragsentwurf normierte partielle Werbeverbot für Glücksspiele ungeeignet, unangemessen und ein eindeutiger Beleg für das Fehlen einer kohärenten und systematischen Strategie zur Bekämpfung der Glücksspielsucht.
Denn für andere Glücksspiele mit höherem Suchtpotential, wie Spielkasinos und Glücksspielautomaten, sei kein Werbeverbot vorgesehen. Durch die im Vertragsentwurf vorgesehene Begrenzung der Glücksspiel-Annahmestellen und Vermittlungserlaubnisse hätten die im EU-Ausland ansässigen Vermittler de facto nur eine geringe Chance, eine Erlaubnis für eine Annahmestelle zu erhalten. Dies stelle einen Verstoß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit dar.
Weiter weist der Antragsteller darauf hin, dass das Land Thüringen seiner gemäß der Richtlinie Nr. 98/34/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 22. Juni 1998 bestehenden Notifizierungspflicht nicht nachgekommen sei. Die Informationsrichtlinie könne daher auf Grund ihrer unmittelbaren Wirkung von Angehörigen der Mitgliedsstaaten den staatlichen Organen entgegen gehalten werden. Das Unterlassen der Notifizierung habe somit auch aus formalen Gründen zur Unanwendbarkeit des ganzen Landesgesetzes geführt.
Schließlich aber sei das staatliche Wettmonopol auch grundrechtswidrig, da der Gesetzgeber die von dem Bundesverfassungsgericht gewährte Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2007 nicht genutzt habe, um eine rechtmäßige gesetzliche Regelung zu schaffen. So sei das Staatsmonopol nicht an der Suchtbekämpfung ausgerichtet, was sich an der gesetzlichen Ausgestaltung des Wettangebotes zeige.
Denn in den staatlichen Annahmestellen dürfe noch immer für alle nur denkbaren staatlichen Lotterien, Ausspielungen und Sportwetten gespielt werden. Vor allem gebe es keine absolute Grenze für die Höhe von Jackpots. § 22 des Glücksspielstaatsvertrages spreche lediglich davon, dass die Höhe der Jackpots zu begrenzen sei. Die Festlegung der Höhe bleibe einer staatlichen Behörde und damit im Ergebnis dem Veranstalter selbst überlassen.
Auch finde in den staatlichen Annahmestellen nach den neuen gesetzlichen Vorgaben keinerlei Suchtbekämpfung und auch kein Jugendschutz statt. Zwar bedürfe nach dem neuen Thüringer Glücksspielgesetz der Betreiber einer Annahmestelle eine Erlaubnis, die die Einhaltung der Jugendschutzanforderungen und die Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken verlange. Die dort normierten Vorschriften bewirkten jedoch keinen hinreichenden Jugendschutz und auch keine Suchtbekämpfung.
Soweit es in § 4 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag heiße, dass das Veranstalten und Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen den Erfordernissen des Jugendschutzes nicht zuwiderlaufen dürfe, die Teilnahme von Minderjährigen unzulässig sei und die Veranstalter und Vermittler sicherzustellen hätten, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen seien, handele es sich dabei nur um vage Formulierungen. Ob diese Ziele umgesetzt würden, bleibe im Einzelfall dem Betreiber überlassen, dessen Tätigkeit angesichts Tausender Annahmestellen ohnehin nicht behördlich dauerhaft kontrollierbar sei.
Demgegenüber habe aber das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung von März 2006 auch hinsichtlich des Vertriebsweges über die unzähligen Lottoannahmestellen in Zeitschriftenläden gerügt, dass diese Vertriebswege weder auf eine Bekämpfung der Suchtgefahr noch auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft angelegt seien. Der Staatsvertrag wiederum äußere sich nicht zum Vertriebsweg. Zu beachten sei ferner, dass nur durch die vom Verfassungsgericht gerügte Nähe zum Kunden die Staatlichen Lotteriegesellschaften nahezu 10 Milliarden Euro erwirtschaften könnten. Jedoch fördere genau diese Nähe die Sucht. Dies lege den Schluss nahe, dass die die Sucht fördernden Einnahmen dem Staat wichtiger seien als die Gesundheit der Bevölkerung.
Soweit nach § 7 des Glücksspielstaatsvertrages die Spielevermittler über die Suchtrisiken aufzuklären hätten, handele es sich ebenfalls um eine völlig unbestimmte Regelung.
Dies alles zeige, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung keine wesentlichen Änderungen geschaffen habe, sondern lediglich unter dem Vorwand, nicht aber zum Zwecke der Spielsuchtbekämpfung sein verfassungs- und gemeinschaftsrechtswidriges Monopol verteidigen wolle. Zu Recht spreche die EU-Kommission insoweit von dem Fehlen einer kohärenten und systematischen Strategie zur Bekämpfung der Glücksspielsucht.
Auch habe das Oberverwaltungsgericht Lüneburg darauf hingewiesen, dass die Glücksspielsucht nach dem 1. Januar 2008 auf allen Feldern bekämpft werden müsse, wenn ein wirksames staatliches Monopol geschaffen werden wolle. Ein solches Monopol dürfe sich nicht mit dem Bereich "Toto/Lotto" und "Spielbanken" begnügen. So habe beispielsweise die zum 1. Januar 2008 geänderte Spielverordnung keinerlei Änderungen bei den glücksspielsuchtintensiven Automatenspielen bewirkt.
Abschließend vertritt der Antragsteller die Auffassung, dass nach Ablauf der von dem Bundesverfassungsgericht gesetzten Übergangszeit ein anderer Prüfungsmaßstab zugrunde zu legen sei. Nunmehr reiche es nicht mehr aus, dass der Staat mit der Umsetzung der Maßnahmen lediglich begonnen habe. Diese Maßnahmen müssten in verfassungskonformer Weise abgeschlossen sein. Der Sofortvollzug könne vorliegend somit nur noch aufrechterhalten werden, wenn in Thüringen ein verfassungsgemäßer und europarechtskonformer Zustand, sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht, hergestellt sei.
Dies sei jedoch nicht der Fall. Daher bewirke der Anwendungsvorrang des Europäischen Gemeinschaftsrechts, dass das in Thüringen neu geschaffene Landesrecht - welches zudem verfassungswidrig sei - außer Acht gelassen werden müsse. Der Antragsteller verstoße daher mit seiner Tätigkeit gegen keine gültige Rechtsnorm. Vielmehr sei seine Tätigkeit von der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gedeckt, so dass dem Eilantrag stattzugeben sei.
Der Antragsteller beantragt, die Beschlüsse des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 12. September 2007 - 3 EO 163/07 - sowie des Verwaltungsgerichts Gera vom 16. Februar 2007 - 1 E 841/06 Ge - abzuändern und die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 31. August 2006 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich des Zwangsmittels anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen.
Sie vertritt die Auffassung, die Rechtslage habe sich nicht zu Gunsten des Antragstellers verändert, so dass das Eilverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO keinen Erfolg haben könne. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 bestätigt, dass ein staatliches Monopol mit Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz grundsätzlich vereinbar sei. Die neue gesetzliche Regelung in Thüringen zeichne sich durch eine konsequente Ausgestaltung des Wettmonopols aus, durch die sichergestellt werde, dass sie wirklich der Suchtbekämpfung diene.
Der Vertreter des öffentlichen Interesses hat sich am Verfahren beteiligt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten, die Behördenvorgänge (1 Hefter) sowie die Verfahren mit den Aktenzeichen 1 E 841/06 und 3 EO 163/07 Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren.
II.
Der zulässige Eilantrag ist nicht begründet.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 80 Abs. 7 VwGO Beschlüsse über Anträge nach Abs. 5 jederzeit wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände ändern oder aufheben. Nach allgemeiner Auffassung ist ein Anspruch nach Satz 2 dieser Vorschrift dann zu bejahen, wenn sich nach der gerichtlichen Entscheidung eine Veränderung der für die Entscheidung maßgeblichen Sach- und/oder Rechtslage ergeben hat.
Darunter fällt insbesondere eine Änderung der Rechtslage durch eine Gesetzesänderung, die für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren relevant ist (vgl. insoweit Kopp, VwGO, Kommentar, 14. Auflage, § 80 Rdzif. 197 m. w. N.). Eine solche Änderung der Rechtslage ist vorliegend mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens vom 18. Dezember 2007 (GVBl. 2007, Seite 243) zum 1. Januar 2008 eingetreten.
Mit diesem Gesetz trat sowohl das Thüringer Gesetz zu dem Glücksspielstaatsvertrag als auch das Thüringer Glücksspielgesetz (ThürGlüG) zum 1. Januar 2008 in Kraft. Gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Änderung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glücksspielwesens sind mit Inkrafttreten dieses Gesetzes das Thüringer Staatslotterie- und Sportwettengesetz vom 3. Februar 2000 sowie das Thüringer Ausführungsgesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 3. Februar 2006 außer Kraft getreten. Der somit statthafte Eilantrag ist jedoch nicht begründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Falle des hier von der Antragsgegnerin nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordneten Sofortvollzuges wiederherstellen bzw. im Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO anordnen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung durch Abwägung des öffentlichen Interesses an einem sofortigen Vollzug und dem Aussetzungsinteresse des Betroffenen.
Dabei prüft das Gericht summarisch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs. Erweist sich die angegriffene Verfügung als offensichtlich rechtswidrig, ist in der Regel die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, im anderen Fall der Antrag abzulehnen. Sind dagegen - wie hier - die Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch offen, so hat das Gericht eine Ermessensentscheidung unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu treffen.
Vorliegend sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch offen. Die durch das Eilverfahren aufgeworfene Frage, ob sich der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) sowie das dazu ergangene Thüringer Glücksspielgesetz (ThürGlüG) - beide in Kraft getreten zum 1. Januar 2008 - als verfassungswidrig und gemeinschaftsrechtswidrig erweisen, kann in dem vorliegenden Eilverfahren aufgrund der nur möglichen summarischen Prüfung zum jetzigen Zeitpunkt nicht eindeutig beantwortet werden.
Das Gericht hat bereits in den in den Parallelverfahren durchgeführten mündlichen Verhandlungen vom 20. Februar 2008, an denen die Beteiligten teilgenommen haben, ausführlich dargelegt, dass eine Entscheidung in der Hauptsache mangels Entscheidungsreife zum derzeitigen Zeitpunkt nicht getroffen werden kann. Denn zum einen hält das Gericht es für unerlässlich, dass zunächst die Entscheidung des EuGH in den Vorlageverfahren der Verwaltungsgerichte Stuttgart und Gießen abgewartet wird.
Zum anderen hält das Gericht für die Beurteilung der Frage, ob die neue Gesetzeslage mit Art. 12 GG vereinbar ist oder ein Vorlageverfahren an das Bundesverfassungsgericht erfolgen soll, zuvor noch umfangreiche Sachverhaltsaufklärungen für erforderlich. Für das vorliegende Eilverfahren bedeutet dies im Einzelnen Folgendes:
Die Frage, ob der Glücksspielstaatsvertrag und das dazu ergangene Ausführungsgesetz des Freistaates Thüringen mit europäischem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, kann nach derzeitigem Kenntnisstand nicht mit hinreichender Sicherheit beantwortet werden. Soweit der Antragsteller die Auffassung vertritt, der Freistaat Thüringen sei seiner Notifizierungspflicht nach Gemeinschaftsrecht nicht nachgekommen, was zur Unanwendbarkeit der gesamten landesrechtlichen Regelungen über das Glücksspielwesen führe, kann diese Rechtsfrage zum jetzigen Zeitpunkt nicht beantwortet werden.
Denn hinsichtlich der Notifizierungspflichtigkeit ist der Sachverhalt noch nicht umfassend aufgeklärt. So steht in den oben erwähnten Hauptsacheverfahren noch die Stellungnahme des Freistaates zu der Frage aus, wann genau der Freistaat Thüringen der EU-Kommission das Thüringer Ausführungsgesetz zugeleitet hat. Auch steht die Vorlage der dazu von der EU-Kommission an den Freistaat oder aber an die Bundesregierung gerichteten Schreiben noch aus. Erst daraus ließe sich ersehen, ob der Vortrag des Freistaates, dass die EU-Kommission eine Verletzung der Notifizierungspflicht nicht gerügt habe und damit die erfolgte Notifizierung als fristgerecht akzeptiert habe, zutrifft.
Unabhängig von dieser Frage wird aber in einem Hauptsacheverfahren noch die nicht leicht zu beantwortende Frage zu klären sein, welche Rechtsfolgen überhaupt eine Verletzung der Notifizierungspflicht für die hier streitige Untersagungsverfügung nach sich ziehen könnte. Soweit der Antragsteller die Auffassung vertritt, die Verletzung der Notifizierungspflicht führe zur Unanwendbarkeit des gesamten gesetzlichen Regelungswerkes, wird in der Literatur auch die Meinung vertreten, dass sich die Verletzung der Notifizierungspflicht allenfalls bei der Frage auswirkt, ob gegen den Einzelnen Bußgelder verhängt werden können.
Ebenso wenig sieht sich das Gericht in der Lage, zum jetzigen Zeitpunkt eine Aussage darüber zu treffen, ob die Neuregelungen des Glücksspielwesens zum 1. Januar 2008 eine Verletzung von europäischen Grundfreiheiten - namentlich der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV und der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 EGV - bewirken. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass der Europäische Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, dass es jedem Mitgliedsstaat freistehe, die Ziele seiner Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das von ihm angestrebte Schutzniveau zu bestimmen.
Nationale Regelungen, die die Ausübung von Tätigkeiten des Sammelns, der Annahme, der Bestellung und der Übertragung von Wetten, insbesondere über Sportereignisse, ohne eine von dem betreffenden Mitgliedsstaat erteilte Konzession oder polizeiliche Genehmigung verbieten, schränkten zwar die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr ein.
Diese Einschränkungen könnten aber durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Allerdings müssten die vorgegebenen Beschränkungen verhältnismäßig sein, d. h. geeignet, die Verwirklichung der angestrebten Ziele zu gewährleisten und dürften nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der Ziele erforderlich sei (vgl. EuGH, Urteile vom 13. September 2007 - Kommission gegen italienische Republik - Rechtssache C-260/04 - vom 6. März 2007 [(…) u. a.] sowie vom 6. November 2003 [(…) ]).
Ob die nationalen Regelungen tatsächlich dem von dem Mitgliedsstaat geltend gemachten und dem vom Gerichtshof anerkannten Ziel gerecht werden, sei von den nationalen Gerichten zu prüfen (vgl. (…)).
Umstritten ist jedoch, ob der EuGH die Forderungen nach einem kohärenten und systematischen Beitrag zur Begrenzung der Wetttätigkeit auf den gesamten Glücksspielbereich, den monopolisierten Bereich oder aber nur auf den einzelnen Glücksspielsektor - hier also die Sportwetten - bezieht. Insoweit sind vor dem EuGH mittlerweile mehrere Vorlageverfahren anhängig, so z. B. der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart.
Die von dem EuGH geforderte Prüfung der nationalen Gerichte, ob die Beschränkungen kohärent und konsistent sind, kann mit vertretbarem Aufwand nach Überzeugung des Gerichts erst dann durchgeführt werden, wenn feststeht, in welchem Rahmen diese Kohärenzprüfung zu erfolgen hat. Da dazu noch die Entscheidung des EuGH aussteht, kann die Frage der Vereinbarkeit der Neuregelungen auf dem Gebiet des Glücksspielrechts in Thüringen mit dem Gemeinschaftsrecht derzeit noch nicht beantwortet werden.
Ebenso wenig sieht sich das Gericht zum jetzigen Zeitpunkt zu einer eindeutigen Beurteilung der Vereinbarkeit der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Neuregelungen im Glückspielwesen mit dem Grundgesetz (Art. 12 GG) in der Lage. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01) die Unvereinbarkeit der damals in Bayern gültigen gesetzlichen Regelungen zum Glücksspielwesen mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG festgestellt.
Mit Beschluss vom 21. Januar 2008 hat es zudem bestätigt, dass das Thüringer Staatslotterie- und Sportwettengesetz vom 3. Februar 2000 den Anforderungen, die sich aus seinem Urteil vom 28. März 2006 ergeben nicht genügte (BVerfG, Beschl. vom 21. Januar 2008 - 1 BvR 2320/00). Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 bestimmt, dass bis zu einer Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 die landesrechtlichen Regelungen zum Glücksspielwesen weiter angewandt werden dürften, sofern der Gesetzgeber damit beginne, grundrechtskonforme Regelungen zu treffen. Im Einzelnen hat das Bundesverfassungsgericht dazu ausgeführt:
"Während der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bleibt die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe anwendbar, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols anderseits herzustellen hat. (…) Auch in der Übergangszeit muss allerdings bereits damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten.
Der Staat darf die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären."
Für den Freistaat Thüringen hat das Thüringer Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 12. Dezember 2006 - 3 EO 663/06 - festgestellt, dass diese Voraussetzungen in der Übergangszeit vom Freistaat Thüringen erfüllt worden sind. Eine Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts zu der Rechtslage ab dem 1. Januar 2008 steht bislang noch aus. Allerdings dürfte es angesichts der oben zitierten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts seit dem 1. Januar 2008 nicht mehr ausreichen, dass der Gesetzgeber mit der Einleitung einer kohärenten Begrenzungspolitik begonnen hat.
Vielmehr dürfte es nunmehr für die Frage der Verfassungsmäßigkeit einer Regelung im Glücksspielrecht darauf ankommen, ob die Voraussetzungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Grundsatzurteil vom 28. März 2006 aufgestellt hat, nunmehr auch tatsächlich erfüllt sind. So hat auch das Oberverwaltungsgericht Lüneburg mit Beschluss vom 2. Mai 2007 (- 11 ME 106/07 - zitiert nach Juris) ausgeführt, dass ab dem 1. Januar 2008 für die Beurteilung dieser Frage ausreichende Erhebungen/Statistiken zur Spielwettsucht i. S. d. EuGH-Rechtsprechung vorgelegt werden müssten und eine detaillierte Betrachtung der von dem Land auf dem gesamten Glücksspielsektor unternommenen Bekämpfung der Spielsucht vorzunehmen sei.
Eine eindeutige Feststellung dazu, ob der Glücksspielstaatsvertrag und das dazu ergangene Thüringer Ausführungsgesetz den Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in der oben genannten Entscheidung aufgestellt hat, tatsächlich genügt, kann angesichts der im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nur möglichen summarischen Prüfung derzeit vom Gericht nicht getroffen werden. Dazu bedarf es vielmehr noch einer umfangreichen Sachverhaltsaufklärung bzw. Tatsachenermittlung, die sich an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu orientieren hat:
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 in Rdzif. 148 ausgeführt, dass ein verfassungsmäßiger Zustand sowohl durch eine konsequente Ausgestaltung des Wettmonopols erreicht werden könne, die sicherstelle, dass es wirklich der Suchtbekämpfung diene, als auch durch eine gesetzlich dominierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung durch private Wettunternehmen. Weiter hat es in Randziffer 111 ausgeführt, dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes Mittel zur Erreichung der legitimen Ziele darstelle.
Allerdings müsse der Gesetzgeber in diesem Fall das staatliche Wettmonopol konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten (Randziffer 149 ff.) Zu den insoweit zu treffenden erforderlichen Regelungen zählt das Bundesverfassungsgericht inhaltliche Kriterien betreffend der Art und des Zuschnitts der Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung. Des Weiteren habe sich die Werbung für das Wettangebot zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken.
Zudem seien Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahr geboten, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgingen. Hinsichtlich der Vertriebswege führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass diese so auszuwählen und einzurichten seien, dass Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt würden. Insbesondere sei eine Verknüpfung von Wettmöglichkeiten mit Fernsehübertragungen von Sportereignissen mit dem Ziel der Suchtbekämpfung nicht vereinbar, weil dadurch die mit den Wetten verbundenen Risiken verstärkt würden.
Auch sei die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufwiesen. Somit ist insgesamt festzustellen, dass das Bundesverfassungsgericht die Zulässigkeit des staatlichen Monopols an enge Voraussetzungen geknüpft hat, die die Werbung, die Vertriebswege, die Präsentation der Wettangebote sowie die Vorgaben zur Ausgestaltung der Spiele betreffen.
Ob das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der gesetzlichen Grundlagen des Thüringer Glückspielwesens diesen strengen Anforderungen genügt, kann - wie bereits dargelegt - in dem vorliegenden Verfahren nicht beantwortet werden. Die von dem Antragsteller im vorliegenden Eilverfahren erhobenen massiven Bedenken und Einwände gegen die Verfassungsmäßigkeit der Neuregelungen in dem Glücksspielstaatsvertrag sowie dem dazu ergangenen Thüringer Ausführungsgesetz sind jedenfalls nicht von vornherein von der Hand zu weisen.
So ist nach summarischer Prüfung festzustellen, dass nach wie vor noch für staatliche Sportwetten und Glücksspiele geworben wird, dass die Vertriebswege nach wie vor auf die sogenannten Lotterieannahmestellen beschränkt sind, dass nach wie vor die Wettangebote in den Annahmestellen zusammen mit den Gegenständen des täglichen Bedarfs präsentiert werden und dass die Ausgestaltung bzw. die inhaltlichen Vorgaben an die Spiele jedenfalls quantitativ nur einen geringen Umfang haben.
Hinzu kommt noch, dass zwar die Einrichtung einer Kontrollinstanz vorgesehen ist, nähere Ausgestaltungen dazu aber fehlen. Darüber hinaus ist festzustellen, dass von Seiten der Antragsgegnerin bzw. des Freistaates Thüringen bislang keine statistischen Erhebungen oder Untersuchungen vorgelegt worden sind, die zu der Suchtproblematik der Sportwetten erstellt wurden und die eine genaue Anzahl der Annahmestellen bzw. eine Reduzierung dieser Vertriebsstellen belegen könnten. Aus diesem Grund ist in den oben genannten parallelen Hauptsacheverfahren bereits der Erlass entsprechender Aufklärungsverfügungen angekündigt worden.
Damit ist insgesamt festzustellen, dass die Frage der Vereinbarkeit der zum 1. Januar 2008 geltenden Neuregelungen mit dem Grundgesetz und dem Europäischen Gemeinschaftsrecht zum jetzigen Zeitpunkt nicht beantwortet werden kann, so dass die Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch völlig offen sind. Entscheidungserheblich ist daher die von dem Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu treffende Interessenabwägung im engeren Sinne. Diese Interessenabwägung fällt vorliegend zu Lasten des Antragstellers aus. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
In die Interessenabwägung ist einzustellen, dass die Ausnutzung des Suspensiveffektes des § 80 Abs. 1 VwGO im Ergebnis die völlige vorläufige Freigabe des bisher unter staatlicher Verantwortung und Steuerung stehenden Wettbetriebes bedeuten würde, ohne dass regelnde Instrumentarien der Wirtschaftsaufsicht (Zuverlässigkeitsprüfung, ein Konzessions- oder Erlaubnisverfahren, Prüf- und Rechenschaftspflichten etc.) zur Verfügung stehen. Dem Antragsteller wird demgegenüber zugemutet, vorläufig die Vermittlung solcher Sportwetten einzustellen.
Dabei ist auch von Bedeutung, dass der Antragsteller nach eigenen Angaben das Gewerbe lediglich wenige Monate betrieben hat und nunmehr seit mehreren Jahren das Büro in (…) geschlossen hat. Ihm war bereits bei der Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit bewusst, dass er gegen damals geltendes Recht verstößt. Daher kann ihm aus Sicht des Gerichts noch weiterhin zugemutet werden, vorläufig die Vermittlung von Sportwetten zu unterlassen. Schutzwürdige Interessen, einstweilen weiter in dieser Weise als Gewerbetreibender am Wirtschaftsleben teilnehmen zu können, sind nach alledem nicht erkennbar.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die (…) (und damit ein Konkurrent des Antragstellers) aufgrund eines mit dem Freistaat Thüringen geschlossenen Vergleiches vorläufig weiterhin gewerblich tätig sein darf. Mit dem Thüringer Oberverwaltungsgericht ist das Gericht der Auffassung, dass sich daraus keine Gründe ergeben, das Vollzugsinteresse zurückstehen zu lassen. Denn aus der Hinnahme einer bestandskräftigen Genehmigung - über die die (…) verfügt - lässt sich nicht folgern, dass das bisher anerkannte öffentliche Interesse, den Wettbetrieb staatlicher Verantwortung im Hinblick auf gewichtige Gemeinwohlbelange (Bekämpfung der Wettsucht und Begrenzung der Wettleidenschaft) vorzubehalten, zurückstehen müsste (so auch Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. Dezember 2006 - 3 EO 663/06).
Schließlich war ebenfalls in die Interessenabwägung einzustellen, das dann, wenn sich die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung herausstellen sollte, es dem Antragsteller noch unbenommen bleibt, den Freistaat Thüringen auf etwaigen Schadensersatz in Anspruch zu nehmen und damit die wirtschaftlichen Verluste, die er durch die Weitergeltung der Untersagungsverfügung hinzunehmen hat, wieder auszugleichen.
Auf der anderen Seite aber hätte eine Stattgabe im vorliegenden Eilverfahren zur Folge, dass weitere Sportwettenanbieter unter Berufung auf die hier getroffene Entscheidung ungehindert auf den Wettmarkt drängen und diese Folgen dann, wenn sich die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung herausstellen sollte, nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten.
Aus diesen Gründen fällt die Interessenabwägung hier zu Lasten des Antragstellers aus.
Dieser hat als Unterliegender gemäß § 154 Abs. 1 VwGO auch die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2, 57 GKG. Der Streitwert entspricht dem in den vorangegangenen Verfahren festgesetzten Streitwert, der im Rahmen des Eilverfahrens zu halbieren war.
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