 |
         |
 |
Verwaltungsgericht Dresden
 Hier drucken |
|
Beschluss v. 04.05.2007 - Az.: 14 K 2151/06:
|
Leitsatz:
|
Tenor:
In der Verwaltungsrechtssache (...) wegen Vermittlung von Sportwetten, hier: Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, hat die 14. Kammer des Verwaltungsgerichts Dresden durch (…) am 04.05.2007 beschlossen:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Chemnitz vom 13.12.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.10.2006 wird wieder hergestellt. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16.10.2006 gegen die Zwangsgeldandrohung des Antragsgegners vom 06.10.2006 wird angeordnet.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
3. Der Streitwert wird auf 7.500,- € festgesetzt. |
Sachverhalt:
Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Verfügung, mit der ihm die Vermittlung von Sportwetten untersagt wird.
Unter dem 18.10.2005 reichte der Antragsteller bei der Stadt Dresden ein Formular zur Gewerbeummeldung ein; zu den bisher ausgeübten Tätigkeiten Gastronomie und Wettannahmestelle für Pferdewetten sollte als weitere die Vermittlung von Sportwetten kommen. Als Betriebsstätte wurde die (…) Dresden angegeben.
Mit Schreiben vom 17.11.2005 hörte das Regierungspräsidium Chemnitz den Antragsteller zur beabsichtigten Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an. Mit Anwaltsschreiben vom 22.11.2005 wies der Antragsteller darauf hin, dass die von ihm betriebene Form der Vermittlung von Sportwetten weder strafbar sei, noch gegen andere Rechtsvorschriften verstoße, und legte eine Kopie der Konzession des in Malta zugelassenen Partnerunternehmens (…) Ltd. vor.
Ein Kontrollbesuch durch Mitarbeiter des Ordnungsamtes der Stadt Dresden bei der Betriebsstätte des Antragstellers am 22.11.2005 ergab, dass dort seit dem 18.10.2005 Sportwetten an die Firma (…) Ltd. in Malta vermittelt werden.
Unter dem 13.12.2005 erließ das Regierungspräsidium Chemnitz eine Verfügung, mit der dem Antragsteller die Vermittlung von Sportwetten in der Betriebsstätte (…) Dresden untersagt wurde. Dem Antragsteller wurde aufgegeben, diese Geschäftstätigkeit an dem auf die Bekanntgabe folgenden Werktag einzustellen (Ziffer 1). Ihm wurden die Kosten des Verfahrens auferlegt (Ziff. 2), und es wurde eine Verwaltungsgebühr i.H.v. 328,00 € festgesetzt (Ziff. 3).
Zur Begründung hieß es, eine Kontrolle am 22.11.2005 habe ergeben, dass dort Sportwetten über das Internet an die Firma (…) in Malta vermittelt würden. Die Behörde habe nach § 3 Abs. 1 SächsPolG i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag) die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels zu untersagen. Um ein solches handele es sich bei den vom Antragsteller vermittelten Sportwetten. Eine nach § 284 StGB erforderliche Erlaubnis liege nicht vor; die von den maltesischen Behörden erteilte Genehmigung habe im Freistaat Sachsen keine Gültigkeit.
Glücksspiele brächten besondere Gefahren für den betroffenen Spieler wie auch für die Rechtsordnung mit sich. Aus diesen Gründen sehe auch der EuGH die Eindämmung der unkontrollierten Spielleidenschaft in der Bevölkerung als zwingenden Grund des Gemeinwohls an, der die Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit rechtfertige; hierzu gehöre auch die Errichtung eines Staatsmonopols auf dem Gebiet der Wetten.
Ein solches sei zulässig, solange bei der glücksspielrechtlichen Gesetzgebung die ordnungspolitischen Aspekte der Kriminalitätsbekämpfung und Suchtprävention im Vordergrund stünden. Die staatlichen Wettanbieter dürften ihr legales Angebot auch bewerben, um Spielinteressierte auf sich aufmerksam zu machen und die gewünschte Kanalisierungswirkung zu erzielen.
Das Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten sei geeignet, erforderlich und angemessen, um den Gefahren unkontrollierter Spielsucht zu begegnen. Insbesondere sei es sowohl mit europäischem Gemeinschaftsrecht als auch mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit vereinbar. Der Antragsteller erfülle den Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB durch das Bereitstellen von Einrichtungen; jedenfalls stelle die Vermittlungstätigkeit zumindest eine nach § 27 StGB strafbewehrte Beihilfe zur Veranstaltung eines Glücksspiels dar.
Der Antragsteller legte gegen den Bescheid unter dem 21.12.2005 Widerspruch ein.
Mit Widerspruchsbescheid vom 06.10.2006 änderte das Regierungspräsidium Chemnitz den angegriffenen Bescheid in der Weise ab, dass der Antragsteller die von ihm betriebene Vermittlungstätigkeit auf dem Gebiet der Sportwetten innerhalb von sieben Tagen nach Zugang des Widerspruchsbescheids einzustellen habe, und wies den Widerspruch im Übrigen zurück (Ziff. 1). Es ordnete die sofortige Vollziehung von Ziff. 1 des Bescheids vom 13.12.2005 an (Ziff. 2).
Zur Begründung wurde ausgeführt, die im Ausgangsbescheid gesetzte Frist zur Einstellung des Betriebes sei unangemessen kurz und aus diesem Grund abzuändern gewesen. Im Übrigen werde auf die Gründe des Ausgangsbescheids verwiesen. Die Vermittlung von Sportwetten widerspreche der Gesetzeslage in Sachsen, die nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sowie nach mehreren bundesweiten obergerichtlichen Entscheidungen bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bis 31.12.2007 anwendbar bleibe.
Danach sei das staatliche Monopol für Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit vereinbar, wenn es konsequent auf die Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet sei. Das gewerbliche Veranstalten privater Wetten sei deshalb weiterhin als verboten anzusehen und dürfe ordnungsrechtlich unterbunden werden.
Die vom Bundesverfassungsgericht für die Übergangszeit aufgestellten Vorgaben seien in Sachsen durch geeignete Maßnahmen erfüllt worden; so seien etwa zahlreiche Beschränkungen hinsichtlich der Bewerbung von staatlichen Sportwetten eingeführt worden. Ein Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht liege nicht vor.
Die Antragstellerin könne sich nicht auf die in Malta erteilte Konzession berufen, da diese in Sachsen nicht gelte. Selbst bei einem Verstoß gegen Europarecht würde der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts hier nicht gelten, da die Nichtanwendung nationalen Rechts zu einer nicht hinnehmbaren Gesetzeslücke führen würde, wie das OVG NW entschieden habe.
Die sofortige Vollziehung sei anzuordnen gewesen, weil ein überragendes öffentliches Interesse daran bestehe, dass die unerlaubte Glücksspielveranstaltung nicht bis zum Abschluss eines zeitaufwändigen Hauptsacheverfahrens fortgeführt werden könne.
Angesichts der Vielzahl illegaler Wettbüros sei ein effektives Vorgehen wegen der Vorbildwirkung für Dritte nur bei sofortiger Vollziehung der Ordnungsverfügung möglich. Nur eine flächendeckende Untersagung derartiger Wettbüros könne diesen Missstand beseitigen und Nachahmungseffekten vorbeugen. Einer über die Strafbarkeit hinausgehenden konkreten Gefahr für das Allgemeinwohl bedürfe es für die Begründung eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr.
Ebenfalls mit Bescheid vom 06.10.2006 ordnete das Regierungspräsidium Chemnitz hinsichtlich Ziff. 1 seines Bescheides vom 13.12.2005 für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld i.H.v. 5.000,- € an.
Zur Begründung hieß es, nach Anordnung der sofortigen Vollziehung der Einstellungsverfügung durch den Widerspruchsbescheid seien die Voraussetzungen für die Androhung eines Zwangsgeldes gegeben.
Der Antragsteller legte gegen die Zwangsgeldandrohung am 19.10.2006 Widerspruch ein und erhob am 17.10.2006 beim Verwaltungsgericht Dresden Klage gegen die Untersagungsverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheids, die unter dem Az 14 K 2149/06 anhängig ist.
Ebenfalls am 17.10.2006 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Dresden um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Er trägt zur Begründung vor, er erfülle die vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 vom Staat geforderten Maßnahmen zum Thema Jugendschutz und Spielsucht. Die von staatlicher Seite bis heute angestrebten Maßnahmen zur Suchtbekämpfung
seien dagegen entweder nicht umgesetzt worden oder völlig unzureichend.
Die Tätigkeit des Antragstellers beschränke sich auf die reine Online-Weiterleitung der Sportwetten an das maltesische Partnerunternehmen, welches über eine umfassende, innerhalb und außerhalb Maltas geltende Lizenz verfüge.
Dem stehe nicht entgegen, dass die in Malta ansässige Gesellschaft ihr Unternehmen aus steuerlichen Gründen im off-shore-Geschäft betreibe; die vorhandene Lizenz erlaube ausdrücklich das Agentur-Geschäft. Die Vermittlung an die maltesische Gesellschaft stelle bereits keine strafbare Handlung nach § 284 StGB dar; im Übrigen scheide diese Bestimmung wegen Verfassungs- bzw. Europarechtswidrigkeit ebenfalls als Rechtsgrundlage aus.
Die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung ergebe sich im Wesentlichen aus dem Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht und dem daraus resultierenden Anwendungsvorrang, der zu einer Nichtanwendungspflicht aller das Monopol begründenden Regelungen führe; insoweit werde auf die aktuelle Rechtsprechung einer Vielzahl von Verwaltungsgerichten und die einhellige Meinung der Strafgerichte zur Nichtanwendbarkeit von § 284 StGB verwiesen.
Die Auffassung des OVG NW, wonach der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts im Bereich des staatlichen Wettmonopols für den
Übergangszeitraum bis zum Jahresende 2007 durchbrochen sei, finde dagegen im Gemeinschaftsrecht keine Grundlage. Nachdem eine ordnungsrechtliche Untersagungsverfügung nicht mehr auf § 284 StGB gestützt werden könne, seien auch hierzu ergehende Vollstreckungsmaßnahmen rechtswidrig, mindestens sei jedoch die Anordnung der sofortigen Vollziehung unverhältnismäßig.
Soweit der Widerspruchsbescheid davon ausgehe, dass in Sachsen die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit erfüllt seien, könne dem nicht zugestimmt werden. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung enthalte keine individuelle Begründung; insbesondere fehle die Darlegung eines besonderen öffentlichen Interesses, das über jenes Interesse hinausgehe, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertige.
Das Bundesverfassungsgericht habe hierzu dargelegt, je unsicherer eine Strafbarkeit - etwa wegen zweifelhafter Anwendbarkeit der Strafnorm aus europarechtlichen Gründen - prognostiziert werden könne, desto weniger sei allein der Verweis darauf geeignet, das öffentliche Vollzugsinteresse zu begründen. In diesen Fällen bedürfe es der Benennung von über die Strafbarkeit hinausgehenden konkreten Gefahren für das Allgemeinwohl.
Im Rahmen der Abwägung seien zudem die Interessen des Antragstellers, insbesondere seine Grundrechtsbetroffenheit in Bezug auf Art. 12 GG, nicht hinreichend berücksichtigt worden. Bei einer sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung würden der Antragsteller und
seine Angestellten in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht.
Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Regierungspräsidiums Chemnitz vom 13.12.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.10.2006 wiederherzustellen sowie die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Zwangsgeldandrohung vom 06.10.2006 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.
Er verteidigt den angegriffenen Bescheid und dessen sofortige Vollziehung. Die Vermittlung von Sportwetten widerspreche der Gesetzeslage in Sachsen, die nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bis zu einer gesetzlichen Neuregelung anwendbar bleibe.
Der Antragsteller könne sich nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen; seine maltesische Partnerfirma verfüge in Malta lediglich über eine Erlaubnis zum Vertrieb ihrer Dienstleistungen und Produkte ins Ausland; ein Vertrieb in Malta oder an maltesische Staatsbürger sei unzulässig. Demgemäß verleihe die Dienstleistungsfreiheit dem Antragsteller kein Recht, von einem in dem Herkunftsland nicht erlaubten Dienstleistungsangebot durch Vermittlung von deren Wetten Gebrauch zu machen.
Im übrigen sei das Sportwettenmonopol im Freistaat Sachsen nicht europarechtswidrig; insoweit werde auf die aktuelle Rechtsprechung einer Vielzahl von Oberverwaltungsgerichten verwiesen. Für die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge der bloße Verstoß gegen die Verbotsnorm des § 284 StGB; eines darüber hinausgehenden Nachweises konkreter Gefahren für das Allgemeinwohl bedürfe es nach aktueller verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung gerade nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. |
Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage sowie auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist begründet.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist zwar formell rechtmäßig. Sie ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich begründet.
Hierbei wird auch nicht lediglich auf die (behauptete) Rechtmäßigkeit des Bescheides abgestellt. Vielmehr werden mit dem Hinweis auf die Eröffnung einer Vielzahl von privaten Wettbüros und die hierdurch verursachte Nachahmungswirkung konkrete Gründe benannt, die für eine sofortige Vollziehung in diesem Einzelfall sprechen. Ob diese Begründung die Anordnung des Sofortvollzugs trägt, ist im Rahmen dieses formellen Erfordernisses nicht vom Gericht zu überprüfen.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist allerdings in materieller Hinsicht zu beanstanden. Vorliegend überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse.
Der Bescheid erweist sich bei summarischer Prüfung weder als offensichtlich rechtmäßig noch als sicher rechtswidrig; die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren sind vielmehr als offen zu bezeichnen.
Das Regierungspräsidium Chemnitz war nach der speziellen Regelung von Art. 2 § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen vom 09.06.2004 (GLottStV) zum Erlass der Verfügung sachlich und örtlich zuständig. Denn die Verfügung beinhaltet eine Maßnahme zum Vollzug des § 12 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland.
Rechtsgrundlage der Verfügung ist § 3 Abs. 1 Polizeigesetz des Freistaates Sachsen (SächsPolG) i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV). Hiernach kann die zuständige Behörde die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels untersagen.
Vorliegend kommt in Betracht, dass der Antragsteller durch seine Tätigkeit die Strafvorschrift des § 284 Abs. 1 StGB verletzt. Hiernach wird bestraft, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt.
Konkrete Argumente gegen eine Bewertung der von ihm vermittelten Sportwetten als Glücksspiel hat der Antragsteller nicht vorgebracht. Die Kammer geht dementsprechend davon aus, dass die von ihm vermittelten Oddset-Wetten sich nicht von den von staatlichen Lotteriegesellschaften vermittelten Oddset-Wetten unterscheiden. Die Kammer bleibt bei ihrer bisherigen Auffassung, dass es sich bei dieser Art von Wetten um Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB handelt (vgl. Beschl. v. 22.12.2003 -14 K 3070/03).
Im Gegensatz zum Geschicklichkeitsspiel, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust des Spiels nach den Spielbedingungen wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, den Kenntnissen, der Übung und der Aufmerksamkeit des Spielers abhängt, ist das Glücksspiel dadurch geprägt, dass der Erfolg allein oder überwiegend vom Zufall abhängt.
Ein Glücksspiel liegt auch dann vor, wenn der Spielerfolg zwar nicht allein vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein deutliches Übergewicht gegenüber den vom Spieler zu beeinflussenden Umständen zukommt (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, BVerwGE 114, 92).
Die Kammer schließt sich der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem genannten Urteil an, dass niemand die Fähigkeit hat, vor Beginn eines sportlichen Wettkampfes mit dem Anspruch auf objektive Richtigkeit das Ergebnis vorherzusagen, solange keine unzulässige Manipulation vorliegt.
Unter diesen Umständen hängt die Richtigkeit der Vorhersage sowohl aus der Sicht des Spielers als auch objektiv von einer Vielzahl nicht sicher abzuschätzender Faktoren und damit vom Zufall ab. Auch wenn Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet des jeweiligen Sports die Chance, einzelne Ergebnisse richtig vorherzusagen, verbessern, schließt dies die Zufälligkeit des Erfolgs nicht aus.
Das Sportgeschehen, soweit es wettkampforientiert ist, gewinnt seinen Reiz für Dritte gerade durch die Ergebnisoffenheit. Außerdem darf das Wettangebot nicht aus der Sicht einzelner, mit den jeweiligen Verhältnissen besonders vertrauter Spieler bewertet werden. Es richtet sich nicht an spezifische Interessentenkreise, sondern an einen unbestimmten Personenkreis mit unterschiedlichen Kenntnissen und Erfahrungen. Das Konzept der Sportwette beruht auf der Unkalkulierbarkeit der Ergebnisse und kann auch nur dadurch eine Gewinnerwartung des Veranstalters begründen (vgl. BVerwG a.a.O.).
Dadurch, dass der Antragsteller in den Räumlichkeiten in der (…) -Straße (…) in Dresden das Zustandekommen eines Spielvertrages mit der Firma (…) Ltd. ermöglicht, stellt er Einrichtungen für das Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs 1., 2. Alternative StGB bereit.
Diese Tatbestandsalternative umfasst das Zugänglichmachen von Spieleinrichtungen sowie die Hergabe von Räumen einschließlich deren Inneneinrichtung zum Spielen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 50. Auflage 2001, §284 Rn. i 3).
Eine die Strafbarkeit ausschließende von sächsischen Behörden erteilte Erlaubnis für die Tätigkeit des Antragstellers liegt nicht vor. Nach der im Freistaat Sachsen aktuell bestehenden Rechtslage sind private Sportwetten auch nicht erlaubnisfähig. Im sächsischen Staatslotteriegesetz besteht keine Rechtsgrundlage für die Erlaubnis von Sportwetten in privater Verantwortung.
Nach summarischer Prüfung spricht vielmehr vieles dafür, dass in Sachsen die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten, wie den Regelungen der Ausführungsbestimmungen zum Lotteriestaatsvertrag zu entnehmen ist, allein durch staatliche Unternehmen möglich ist. Der Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13.02.2004, der am 01.07.2004 in Kraft trat, wird durch die hierzu ergangenen Ausführungsbestimmungen umgesetzt. Die sich hieraus ergebende Regelungsstruktur schließt die Zulassung eines privaten Sportwettenangebots aus.
Nach § 5 Abs. 2 und 4 des Lotteriestaatsvertrages haben die Länder selbst die Aufgabe eines ausreichenden Glücksspielangebots zu erfüllen. Die Erteilung einer Erlaubnis außerhalb des Anwendungsbereichs des § 5 Abs. 2 bedarf einer im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde stehenden Erlaubnis.
Aus Art. 2 § 1 GLottStV ist zu entnehmen, dass eine Erlaubnis für ein Wettangebot, das in seiner Ausgestaltung dem staatlichen Sportwettenangebot entspricht, nicht erteilt werden kann.
Allerdings könnte einer Strafbarkeit des Antragstellers entgegenstehen, dass das staatliche Sportwettenmonopol in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung sowohl gegen Art. 12 Abs. 1 GG als auch gegen die in Art. 43 und 49 EGV garantierte Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstößt.
Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 28.03.2006 (1 BvR 1054/01) und Beschluss vom 02.08.2006 (1 BvR 2677/04) die bayerischen und nordrhein-westfälischen Vorschriften zum Sportwettenmonopol als unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit gewertet, da sie nicht konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet seien.
Allerdings hat es die entsprechenden Rechtsvorschriften nicht für nichtig, sondern lediglich für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG erklärt und ausgeführt, dass sie während einer bis zum 31.12.2007 andauernden Übergangszeit, in der das Sportwettenmonopol in Einklang mit dem Grundgesetz neu zu regeln sei, weiterhin anwendbar bleiben würden mit der Maßgabe, dass der staatliche Sportwettenveranstalter unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen habe.
Während ein Teil der Gerichte daraus generell die rechtliche Zulässigkeit einer Untersagungsverfügung an private Sportwettenveranstalter in der Übergangszeit ableitet (vgl. VGH München, Urt. v. 10.07.2006 - 22 BV 05.457), prüft die Mehrheit der Gerichte als zusätzliche Voraussetzung, ob die vom Bundesverfassungsgericht für diese Zeit vorgegebenen Maßgaben in Angriff genommen bzw. erfüllt sind, wobei die Gerichte teilweise zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen (verneinend etwa VG Karlsruhe, Beschl.v. 09.08.2006 - 2 K 500/05; VG Neustadt, Beschl. v. 26.07.2006 ,- 5 L 1114/06.NW; Schl.-Holst. VG, Beschl. v. 22.08.2006 -12 B 41/06; OVG Schl.-Holst., Beschl. v. 02.01.2007 - 3 MB 35/06; OVG Saarlouis, Beschl. v. 04.04.2007 - 3 W 18/06; ebenso Bundeskartellamt, Beschl. v. 23.08.2006 - B 10 - 92713 - Kc - 148/05, wonach insbesondere die in einigen Bundesländern eingeführten Höchstbeträge für Glücksspiele keine tatsächliche Begrenzung darstellen und das staatliche Lotterieangebot trotz verschiedener Maßnahmen omnipräsent bleibe; bejahend dagegen VG Freiburg, Beschl. v. 19.07.2006 - 4 K 2657/04; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 28.07.2006 - 6 S 1987/05; VG Köln, Beschl. v. 11.08.2006 - 6 L 736/06, Hamb. OVG, Beschl. v. 25.09.2006 - 1 Bs 206/06 und v. 09.03.2007 - 1 Bs 378/06; Hess. VGH, Beschl. v. 14.09.2006 - 11 TG 1653/06 und v. 05.01.2007 - 2 TG 2911/06).
Die Kammer geht ebenfalls davon aus, dass eine Untersagung der Veranstaltung bzw. Vermittlung von Wetten ohne behördliche Erlaubnis für die Übergangszeit nur dann erfolgen kann, wenn der Antragsgegner die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes erfüllt (vgl. Beschl. v. 16.08.2006 - 14 K 2239/05).
Ob dies der Fall ist, lässt sich jedoch nicht im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens und allein auf Grundlage der vom Antragsgegner im Verfahren 14 K 1711/06 eingereichten Liste feststellen.
Zwar lassen sich dieser eindeutig mehrere Beschränkungen im Bereich der Werbung und der Art des Glücksspielangebotes sowie Maßnahmen zur Suchtbekämpfung entnehmen. Ob dies jedoch den bundesverfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, lässt sich nur beurteilen, wenn gleichzeitig der Umfang der weiterhin stattfindenden Werbemaßnahmen und Wettveranstaltungen sowie deren Auswirkungen gewürdigt werden. Zudem lässt sich nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht feststellen, daß die ergriffenen Maßnahmen inhaltlich wirklich einen nennenswerten Beitrag zu einer kohärenten und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeiten darstellen. Hierzu bedarf es einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes.
Die sich daneben stellende Frage, ob die streitgegenständliche Verfügung rechtswidrig ist, weil das staatliche Sportwettenmonopol gegen europäisches Gemeinschaftsrecht verstößt, ist ebenfalls zweifelhaft. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 6.11.2003 -RS C - 243/01 ("Gambelli", NJW 2004,139) entschieden, dass eine nationale Regelung, die strafbewehrte Verbote der Entfaltung der Tätigkeit des Sammelns, der Annahme, der Bestellung und der Übertragung von Wetten, insbesondere zu Sportereignissen, enthält, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EGV darstellt, wenn der betreffende Mitgliedsstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt.
Eine solche Beschränkung müsse aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten und dürfe nicht über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgehen. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die derartige Beschränkungen rechtfertigen könnten, gehöre u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen.
Unverhältnismäßig könnten strafrechtliche Sanktionen sein, wenn staatlich zugelassene nationale Einrichtungen zur Teilnahme an Sportwetten ermutigten.
In seinem Urteil vom 06.03.2007 - RS C - 338/04 ("Placanica") hat der Europäische Gerichtshof diese Rechtsprechung bestätigt und weiter ausgeführt. Demnach liegt ein Verstoß gegen die Art. 43 und 49 EGV vor, wenn eine nationale Regelung strafrechtliche Sanktionen wegen Sammelns von Wetten ohne die nach dem nationalen Recht erforderliche Konzession oder polizeiliche Genehmigung vorsieht, wenn sich die Betreffenden die Konzessionen oder Genehmigungen deshalb nicht beschaffen konnten, weil der betreffende Mitgliedstaat es unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt hatte, sie ihnen zu erteilen.
Diese Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs sind nach Ansicht des Gerichtes auch unter Berücksichtigung der aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 zwischenzeitlich eingeleiteten Maßnahmen zur Beschränkung der Werbung, Vorbeugung von Suchtgefahren, etc. weiterhin zu beachten.
Derartige Maßnahmen reichen bereits für die Beseitigung des durch das Bundesverfassungsgericht festgestellten Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht aus, sondern dienen lediglich der Rechtfertigung der gewährten Übergangszeit.
Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht es dem Gesetzgeber aufgegeben, den Bereich der Sportwetten unter Ausübung seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraums neu zu regeln. Derartige Regelungen, die auch die Vereinbarkeit mit gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen berühren würden, stehen derzeit noch aus.
Das Bundesverfassungsgericht hat zudem in seiner Entscheidung deutlich hervorgehoben, dass es zur Beantwortung der Frage der Vereinbarkeit innerstaatlicher Normen des einfachen Rechts mit Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht zuständig ist.
Dieser auf bundesdeutsches Recht beschränkten Zuständigkeit entspricht es, dass auch der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangsfrist keine Bedeutung für eine vorliegende Verletzung von europäischem Gemeinschaftsrecht zukommt. Dem Bundesverfassungsgericht kommt nicht die Kompetenz zu, dem bundesdeutschen Gesetzgeber auch hinsichtlich der Beachtung dieser Vorschriften eine Übergangsfrist einzuräumen.
Die nach allem entscheidungserhebliche Frage, ob die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an Unternehmen mit entsprechender Lizenz ihres Heimatlandes gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, wird von den Gerichten ebenfalls uneinheitlich beantwortet.
Der bayerische VGH verneint dies mit der Begründung, dass die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Auslegung ausdrücklich in Anlehnung an europarechtliche Grundsätze erfolgt sei (VGH München, a.a.O.). Andere Obergerichte führen aus, das Sportwettenmonopol greife zwar in Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ein, sei aber aufgrund der zwischenzeitlich umgestalteten tatsächlichen Verhältnisse nicht mehr diskriminierend (Hamb. OVG, a.a.O., Hess. VGH, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., a.a.O.).
Demgegenüber geht das nordrhein-westfälische Oberverwaltungsgericht grundsätzlich von einer Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit aus.
Allerdings ist seiner Ansicht nach der Anwendungsvorrang europarechtlicher Grundsätze im Hinblick auf eine ansonsten entstehende inakzeptable Gesetzeslücke vorübergehend ausgeschlossen mit der Folge, dass die Vorschriften der §§ 284 ff. StGB und das Sportwettengesetz Nordrhein-Westfalens trotz Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften nach denselben Maßgaben, wie sie das Bundesverfassungsgericht für die Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG vorgegeben hat, vorübergehend anwendbar bleiben sollen (Beschl. v. 28.06.2006 - 4 B 961/06).
Diese Auffassung teilt das Verwaltungsgericht Köln nicht und hat in einem ähnlichen Verfahren einen Vorlagebeschluss an den EuGH gefasst (Beschl. v. 21.09.2006 - 1 K 5910/05), da es seiner Auffassung nach an einer der Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts vergleichbaren europarechtlichen Übergangsregelung fehlt.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die staatliche Westdeutsche Klassenlotterie GmbH & Co. OHG auf Veranlassung des Innenministeriums zwischenzeitlich um eine den Vorgäben des Bundesverfassungsgerichtes entsprechende tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bemüht sei, da die Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht nicht nur auf den tatsächlichen, sondern auch den rechtlichen Verhältnissen beruhe, die von der Änderung bislang nicht betroffen seien.
Diese Auffassung wird auch durch das Saarländische Oberverwaltungsgericht vertreten (OVG Saarlouis, Beschl. v. 04.04.2007, a.a.O), das darauf hinweist, dass der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung prinzipiell von der aktuellen Anwendungspflicht
unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts durch alle staatlichen Träger ausgeht und nur in Ausnahmefällen, etwa aus Gründen des Vertrauensschutzes oder der Rechtssicherheit, eine zeitliche Begrenzung der Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht allein mit Blick auf die zeitliche Begrenzung der Wirkung seiner Urteile vornehme.
Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lasse sich nichts für die Annahme entnehmen, dass nationales Recht oder die Gefahr von Gesetzeslücken im nationalen Recht die Befugnis nationaler Behörden oder Gerichte begründen könnten, Gemeinschaftsrecht - hier immerhin eine der Grundfreiheiten des EG-Vertrages - vorübergehend außer Kraft zu setzen.
Dies entspricht auch der Auffassung der Kammer (vgl. Beschl. v. 16.08.2006, a.a.O.).
Demgegenüber erscheint die im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.12.2006 vertretene Auffassung, die Annahme einer zeitlich begrenzten Einschränkung des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts stelle eine "jedenfalls vertretbare Rechtsauffassung" dar, dem Gericht als nicht überzeugend und bietet keinen Anlass, von der bisherigen Kammerrechtsprechung abzuweichen.
Angesichts der bestehenden Zweifel hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit und der Gemeinschaftsrechtskonformität von § 284 StGB wird dieser Straftatbestand derzeit von den Strafgerichten ganz überwiegend nicht mehr angewandt (vgl. zuletzt etwa OLG Stuttgart, Urt. v.
26.06.2006 - 1 Ss 296/05; OLG München, Urt. v. 26.09.2006 - 5 St RR 115/05). Diese Bewertung durch die Strafgerichtsbarkeit ist zwar für die rechtliche Beurteilung der auf § 3 SächsPolG gestützten Untersagungsverfügung nicht bindend. Sie entfaltet jedoch eine nicht zu vernachlässigende Präjudizwirkung bei der Einschätzung der Schädlichkeit bzw. Gefährlichkeit des zu untersagenden Verhaltens und bestätigt ebenfalls die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der verfahrensgegenständlichen Verfügung.
Ist nach alledem aufgrund der Vielzahl der zu beantwortenden schwierigen Rechtsfragen und der erforderlichen weiteren Sachverhaltsaufklärung der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zum jetzigen Zeitpunkt als offen einzustufen, misst die Kammer aus den nachfolgenden Gründen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers höheres Gewicht als dem öffentlichen Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung zu.
Das wirtschaftlich motivierte Interesse des Antragstellers, die zur Durchführung seiner Vermittlungstätigkeit getätigten Investitionen in Geschäftslokal, Einrichtungen und sonstige Ausstattung vorläufig weiter nutzen zu dürfen und hieraus Erträge zu erzielen, überwiegt die gegenläufigen öffentlichen Interessen.
Die privaten Interessen des Antragstellers sind auch nicht deshalb in ihrer Schutzwürdigkeit entscheidend gemindert - wie der Antragsgegner meint -, weil sich dieser mit Aufnahme seiner Vermittlungstätigkeit im Oktober 2005 in Kenntnis der Regelung des § 284 Abs. 1 StGB bewusst dem Risiko einer ordnungsbehördlichen Unterbindung seiner Betätigung ausgesetzt hätte.
Die Frage, ob § 284 Abs. 1 StGB ein gemeinschaftsrechtskonformes Verbot der Vermittlung von Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässigen und dort konzessionierten Wettveranstalter entnommen werden kann, ist - wie dargelegt - offen. Das schließt es aus, dem Antragsteller im Rahmen der hier vorzunehmenden Abwägung schutzmindernd anzulasten, er sei in Anbetracht dieses Verbotes ein bewusstes Risiko eingegangen.
Sollte sich nämlich die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 284 StGB gegebenenfalls zu entnehmenden Verbotes herausstellen, hätte der Antragsteller mit der Aufnahme seiner Vermittlungstätigkeit zu Recht von der Dienstleistungsfreiheit Gebrauch gemacht. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, daß ein Genehmigungsverfahren, in dem der Antragsteller vor Betriebsaufnahme die Zulässigkeit seiner Betätigung hätte klären können, gerade nicht vorgesehen ist (vgl. auch OVG Saarlouis, a.a.O.).
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die gewerbliche Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten eindeutig dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterfällt. In diesen Schutzbereich greift das Sächsische Staats- und Lotteriegesetz ein, indem es lediglich die
Erteilung einer Genehmigung an staatliche bzw. vom Staat beherrschte Unternehmen zulässt.
Die Rechtslage ist insoweit mit der in Bayern und Baden-Württemberg bestehenden vergleichbar. Ebenso lässt sich auch für den Antragsgegner feststellen, dass es zumindest zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung an einer konsequenten Ausrichtung des staatlichen Wettmonopols an den mit der Monopolisierung verfolgten Zielen fehlte.
Daher sind auch in seinem Gebiet umfassende rechtliche und tatsächliche Änderungen entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes vonnöten, bevor das derzeit dem Staat vorbehaltene Monopol im Bereich des Glücksspieles als eine für den Eingriff in dieses Grundrecht geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Rechtfertigung angesehen werden kann.
Zwar können die Vorschriften trotz ihrer Verfassungswidrigkeit aufgrund der Erklärung des Bundesverfassungsgerichtes weiterhin angewandt und als Rechtsgrundlage einer Untersagungsverfügung herangezogen werden.
Allerdings lässt sich allein mit der rechtlichen Zulässigkeit einer solchen Verfügung noch nicht die Notwendigkeit ihrer sofortigen Vollziehung begründen. Eine solche ist nach Ansicht der Kammer vor dem Hintergrund, dass die derzeitige Rechtslage auch in Sachsen eindeutig grundrechtswidrig ist, dass die vorhandenen Regelungen wohl auch gegen europarechtliche Grundsätze verstoßen und dass die Übergangszeit, in der nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes nicht nur die tatsächlichen Verhältnisse, sondern gerade auch die rechtlichen Vorschriften geändert werden müssen, bereits Ende diesen Jahres ausläuft, besonders sorgfältig zu prüfen.
Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 27.04.2005 - 1 BvR 223/05 - angesichts der bestehenden Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität der deutschen Rechtslage für die Rechtfertigung der sofortigen Vollziehung den Nachweis von konkreten Gefahren für das Gemeinwohl verlangt, die über die Tatsache eines Verstoßes gegen § 284 StGB hinausreichen.
Ein anderes Ergebnis folgt zur Überzeugung der Kammer auch nicht aus den hiervon offenbar abweichenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes in seinen Beschlüssen vom 04.07.2006 - 1 BvR 138/05 und vom 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06. Danach ergibt sich daraus, dass die unerlaubte Vermittlung gewerblich veranstalteter Sportwetten gemäß den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in der Übergangszeit trotz der festgestellten Unvereinbarkeit des staatlichen Sportwettenmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG als ordnungsrechtlich verboten angesehen werden darf, aus diesem Verbot auch unabhängig von einer Strafbarkeit zugleich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung.
Diese Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wurden allerdings unabhängig von der europarechtlichen Problematik des Sportwettenmonopols getroffen.
Unter diesen Umständen billigt das Gericht zwar dem Antragsgegner ein Interesse daran zu, dass die von ihm bislang zur Erfüllung der bundesverfassungsgerichtlichen Forderungen eingeleiteten Maßnahmen - Einschränkung der Werbung, Verbot von Live-Wetten, Verbesserung der Suchtprävention, des Jugendschutzes etc. - nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Antragsteller weiterhin ungehindert Oddset-Wetten in jeder beliebigen Form vermitteln und die Spielsucht durch immer umfangreichere, auch aggressive Werbeaktivitäten fördern darf.
Tatsächlich würde jedes Bestreben vonseiten des Staates, den für die Übergangszeit festgesetzten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes zur Änderung der tatsächlichen Verhältnisse nachzukommen und die staatlichen Veranstalter den entsprechenden Restriktionen zu unterwerfen, konterkariert, wenn auf der anderen Seite Privatunternehmen bis zur bestandskräftigen Entscheidung der Hauptsache weiterhin ungehindert jede Form von Sportwetten anbieten, vermitteln und durch intensive Werbung verbreiten dürften.
Zu berücksichtigen ist jedoch andererseits, dass gerade die staatlichen Wettunternehmen mit ihrer langjährigen auf Erweiterung angelegten Geschäftspolitik verbunden mit einer breit angelegten Werbung einen nicht unbeträchtlichen Beitrag zu der Problematik geleistet haben (vgl. auch OVG Saarlouis, a.a.O.).
Dies lässt das Bestehen eines besonderen öffentlichen Interesses daran, zur Suchtprävention und zur Bekämpfung von Suchtgefahren gerade die Vermittlungstätigkeit des Antragstellers bei weiterhin fortbestehendem verbreitetem Angebot der staatlichen Sportwettenveranstalter und der gewerblichen Spielvermittler mit sofortiger Wirkung zu unterbinden, als zweifelhaft erscheinen.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall der Sofortvollzug gerechtfertigt ist, weil von der Tätigkeit des Antragstellers konkrete besonders schwere Gefahren und Nachteile für das Allgemeinwohl ausgehen.
Das Gericht vermag derzeit nicht zu erkennen, dass die Sportwettenvermittlung des Antragstellers im Gegensatz zu der Tätigkeit der staatlich konzessionierten Unternehmen in diesem Bereich so schädlich und gefährlich ist, dass anstelle einer Beschränkung oder bestimmter Auflagen die vollständige Untersagung notwendig ist.
Dieser Annahme widerspricht bereits die Tatsache, dass der Antragsgegner zwischen dem Erlass der Ausgangsverfügung im Dezember 2005 und der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid im Oktober 2006 einen Zeitraum von fast einem Jähr hat verstreichen lassen.
Hinzu kommt, dass der Antragsteller nach eigenem unwidersprochenen Vortrag in seiner Betriebsstätte etwa eigene, an den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts orientierte Maßnahmen zum Jugendschutz verwirklicht hat und er nicht durch massive Werbung aufgefallen ist.
Auch der weitere Hinweis auf den von der Veranstaltung des Antragstellers ausgehenden Anreiz zur Nachahmung eines illegalen Verhaltens ist nicht geeignet, den Sofortvollzug zu begründen. Die Frage der Illegalität ist gerade zweifelhaft.
Gleiches gilt für den in der Öffentlichkeit entstehenden Eindruck, es werde ein illegales Verhalten geduldet; gegen einen solchen Eindruck spricht bereits, dass eine Vielzahl von Strafgerichten das missbilligte Verhalten gerade nicht als strafbar i.S.v. § 284 StGB ansieht.
Ausschlaggebend dürfte im Ergebnis jedoch sein, dass eine Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht zur Schaffung vollendeter Tatsachen führen darf. Genau dies würde eintreten, wenn dem Antragsteller zum jetzigen Zeitpunkt mit sofortiger Wirkung die Ausübung seiner derzeitigen gewerblichen Tätigkeit untersagt würde.
Nach alledem überwiegt nach Ansicht der Kammer im vorliegenden Fall das Interesse des Antragstellers an einer Aussetzung der Vollziehung der Untersagungsverfügung gegenüber dem öffentlichen Interesse an ihrem sofortigen Vollzug.
Da die Anordnung des Sofortvollzugs nicht aufrecht erhalten wird, ist auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die sofort vollziehbare Androhung eines Zwangsgeldes in Ermanglung einer vollstreckbaren Grundverfügung anzuordnen.
Dem Eilantrag des Antragstellers ist mithin stattzugeben.
Der Antragsgegner trägt als der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004. Die Kammer orientiert sich an den Vorgaben in Nr. 54.2 des Streitwertkatalogs und setzt für das einstweilige Rechtsschutzverfahren die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren mindestens in Betracht kommenden Streitwerts von 15.000,- € fest. Zwangsmittelandrohungen, die mit dem zu vollziehenden Verwaltungsakt oder mit der Festsetzung eines Zwangsmittels verbunden sind (unselbstständige Androhungen), bleiben für die Streitwertfestsetzung außer Betracht (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 18.07.1997 - 3 S 692/96; OVG NW, Beschl. v. 01.10.2004 - 4 B 1637/04, NVwZ-RR 2005, 215).
|
|
|
|