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Verwaltungsgericht Braunschweig
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Beschluss v. 10.06.2008 - Az.: 5 B 93/08:
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Leitsatz:
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Tenor:
In der Verwaltungsrechtssache (…) gegen (…)
Streitgegenstand: Polizei- u. Ordnungsrecht
- Verbot der Vermittlung privater Sportwetten
- hier: Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO
hat das Verwaltungsgericht Braunschweig - 5. Kammer - am 10. Juni 2008 beschlossen:
Der Beschluss der Kammer vom 26.07.2007 - 5 B 143/07 - wird gemäß § 80 Abs. 7 VwGO abgeändert und die aufschiebende Wirkung der Klage vom 20.06.2007 - 5 A 142/07 - gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 05.06.2007 wird angeordnet.
Der Beschluss der Kammer vom 04.02.2008 - 5 B 293/07 - wird gemäß § 123 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 7 VwGO analog abgeändert, und der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet von der Beitreibung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10.000,00 Euro auf der Grundlage des Festsetzungsbescheides vom 14.11.2007 abzusehen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt. |
Sachverhalt:
vgl. Entscheidungsgründe |
Entscheidungsgründe:
I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung des Antragsgegners vom 05.06.2007, mit der dieser ihm untersagt hat, Sportwetten für in Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter oder Anbieter zu vermitteln oder zu bewerben, und begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erneut die Verpflichtung des Antragsgegners, von der Beitreibung eines festgesetzten Zwangsgelds abzusehen.
Der Antragsteller betrieb eine Wettannahmestelle, in der Sportwetten entgegengenommen und an ein in einem EU-Staat konzessioniertes Wettunternehmen vermittelt wurden. Nach seinem Vortrag hat er den Betrieb aufgegeben.
Mit Verfügung vom 05.06.2007 untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller, Sportwetten für in Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter oder Anbieter zu vermitteln oder zu bewerben. Er ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagung an und drohte außerdem ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 € an.
Dagegen hat der Antragsteller am 20.06.2007 Klage (5 A 142/07) erhoben und einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO (5 B 143/07) gestellt. Zur Begründung machte er geltend, das staatliche Monopol für die Durchführung von Sportwetten in Deutschland, dessen Ausfluss die angefochtene Verfügung sei, verstoße sowohl gegen nationales Verfassungsrecht als auch gegen Gemeinschaftsrecht. Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat die beschließende Kammer mit Beschluss vom 26.07.2007 abgelehnt.
Bei einer Überprüfung des Geschäftslokals des Antragstellers im Herbst des Jahres 2007 kam der Antragsgegner zu der Feststellung, der Antragsteller vermittele weiterhin Sportwetten für einen in Niedersachsen nicht konzessionierten Veranstalter. Er setzte mit Verfügung vom 14.11.2007 das in der Verfügung vom 05.06.2007 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro fest und wies auf die sofortige Vollziehbarkeit dieser Festsetzung hin.
Hiergegen hat der Antragsteller am 10.12.2007 Klage (5 A 292/07) erhoben und beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen (5 B 293/07). Zur Begründung führte er aus, er habe seinen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Wettunternehmen gekündigt und sein Geschäftslokal abgemeldet. Er hat dann das Klageverfahren gegen die Untersagungsverfügung (5 A 292/07) in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Antragsgegner hat sich den Erledigungserklärungen nicht angeschlossen.
Im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (5 B 293/07) hat er daraufhin beantragt, den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, von der Beitreibung des Zwangsgeldes abzusehen. Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123 VwGO hat die beschließende Kammer mit Beschluss vom 04.02.2008 abgelehnt, weil auch nach der Abmeldung des Geschäftslokals Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Antragsteller weiterhin Sportwetten für einen in Niedersachsen nicht konzessionierten Veranstalter vermittelte.
Am 25.04.2008 hat der Antragsteller die hier streitgegenständlichen Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Er trägt zur Begründung vor, dass die Kammer in einem Verfahren eines weiteren Anbieters privater Sportwetten mit Beschluss vom 10.04.2008 (5 B 04/08) festgestellt habe, die gesetzliche Ausgestaltung der Veranstaltung von Sportwetten in Niedersachsen begegne verfassungs- und europarechtlichen Bedenken. Angesichts der geänderten Rechtsauffassung der Kammer sei die Untersagungsverfügung vom 05.06.2007 aller Voraussicht nach rechtswidrig und die Vollstreckung des Zwangsgelds komme nicht mehr in Betracht.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß, den Beschluss der Kammer vom 04.02.2008 - 5 B 293/07 - aufzuheben, und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, von der Beitreibung des Zwangsgelds in Höhe von 10.000,00 Euro auf der Grundlage des Festsetzungsbescheides vom 14.11.2007 abzusehen.
Der Antragsgegner beantragt, die Anträge abzuweisen.
Er widerspricht der Rechtsauffassung des Antragstellers.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen.
II.
Auf Anregung und Antrag des Antragstellers sind die Beschlüsse der Kammer abzuändern.
1.
Der Beschluss der Kammer vom 26.07.2007 (5 B 143/07) ist nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO abzuändern.
Die Kammer wertet das Vorbringen des Antragstellers als eine Anregung auf eine Abänderung von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO, denn der Antragsteller nimmt ausdrücklich Bezug auf die mit Beschluss vom 10.04.2008 (5 B 04/08) geänderte Rechtsauffassung der Kammer und begründet sein Begehren, den Beschluss der Kammer vom 04.02.2008 aufzuheben und von der Beitreibung des Zwangsgeldes abzusehen, ausschließlich mit der geänderten Rechtsauffassung der Kammer.
Die Kammer kann es offenlassen, ob veränderte Umstände im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO vorliegen. Streitig ist zwar, ob unter veränderten Umständen in diesem Sinne auch die Änderung der Rechtsauffassung der Kammer zu verstehen ist (Finkelnburg u.a., Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rn. 1182; Änderung der Rechtslage und der höchstrichterlichen Rechtsprechung; a.A. Bader u.a., VwGO, 4. Aufl., Rn. 135 zu § 80 auch Änderung der Kammerrechtssprechung).
Die beschließende Kammer hat mit Beschluss vom 10.04.2008 (5 B 4/08, www.dbovg.niedersachsen.de) im Eilverfahren entschieden, dass die Untersagung der Vermittlung von in Niedersachsen nicht zugelassenen Sportwetten jedenfalls nach der ab 01.01.2008 geltenden Rechtslage nach Ende der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Übergangsfrist verfassungs- und europarechtlichen Bedenken begegnet und - anders als in ihren Beschlüssen der Vorjahre (v. 21.03.2007 - 5 B 334/06 -, v. 09.08.2006 - 5 B 213/06 - jeweils www.dbovg.niedersachsen.de) die aufschiebende Wirkung von gegen die Untersagungsverfügung gerichteten Klagen angeordnet.
Die Entscheidung, ob hierin eine Änderung der Rechtsauffassung der Kammer oder eine andere Beschlusslage aufgrund geänderter Rechtslage zu sehen ist, ist wegen der besonderen rechtlichen Situation, die durch die Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts für die Erneuerung der von ihm als verfassungswidrig festgestellten Regelung entstanden war, nicht ohne weiteres zutreffen.
Diese Entscheidung ist im vorliegenden Verfahren aber nicht notwendig, denn gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache einen Beschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO "jederzeit" ändern. Das Gericht kann jeden willkürfreien Grund - i.d.R. auf Anregung eines Beteiligten - zum Anlass für eine Abänderung nehmen (h. M., Bader u.a., a.a.O., Rn. 134 zu § 80, a.A. für die Änderung der Rechtsauffassung der beschließenden Kammer: Finkelnburg u.a., a.a.O., Rn. 1179).
Zur Überzeugung der Kammer ist es auch willkürfrei, nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO auf Anregung des Antragstellers zu entscheiden und andere gleich liegende, in der Kammer noch als Hauptsacheverfahren anhängige Verfahren ohne eine solche Anregung nicht von Amts wegen einer Abänderungsentscheidung zuzuführen. Denn auch für das Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO muss ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen, das gegebenenfalls darzulegen ist, und das Gericht hat in der Regel keinen Anlass, den weiteren Fortgang in einem im Eilverfahren abgeschlossenen Verfahren von sich aus weiter zu verfolgen. In Fällen der vorliegenden Art hat das Gericht also z.B. nicht von sich aus zu überprüfen, ob die Wettannahmestelle aktuell betrieben wird (vgl. dazu Finkelnburg u.a., a.a.O., Rn. 1189, 1179).
Die Kammer ist auch nicht durch die einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers in dem Klageverfahren gegen die Untersagungsverfügung (5 A 142/07) an einer Abänderung des Beschlusses vom 26.07.2007 gehindert. Der Antragsteller ist an seine einseitige Erledigungserklärung nicht gebunden, weil der Antragsgegner das Klageverfahren nicht für erledigt erklärt hat (vgl. Bader u.a., a.a.O., Rn. 26 zu § 161).
Der Antragsteller hat bislang nur den ursprünglichen Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung gestellt. Unabhängig davon, ob bereits die Erledigungserklärung auch einen Erledigungsfeststellungsantrag enthält (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Rn. 20 zu § 161), ist aus dem Wortlaut des Antrags ("Anfechtungsklage") und der Antragsbegründung in dem vorliegenden Verfahren ersichtlich, dass der Antragsteller seinen bisherigen Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiterhin aufrechterhält.
Zuständig für die Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO ist das Gericht bei dem das Hauptsacheverfahren anhängig ist.
Das Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO ist nach den gleichen Entscheidungsmaßstäben wie das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu behandeln (Bader u.a., a.a.O., Rn. 131 zu § 80).
Der Antragsteller vermittelt Sportwetten für ein in Niedersachsen nicht zugelassenes Wettunternehmen, das über eine in einem Land der Europäischen Gemeinschaft erteilte Konzession verfügt. Die Verfügung, mit der ihm der Antragsgegner diese Tätigkeit untersagt hat, ist im Jahre 2007, also nach "alter" Rechtslage ergangen, nach der die sofortige Vollziehung angeordnet werden musste, während sie nach "neuer" Rechtslage per Gesetz eintritt.
Da der Antragsgegner dem Antragsteller keine über die Tatsache der Vermittlung in Niedersachsen nicht zugelassener Sportwetten hinausgehende Unzuverlässigkeit vorwirft, ist der vorliegende Fall demjenigen gleichzustellen, den die beschließende Kammer mit Beschluss vom 10.04.2008 (a.a.O.) entschieden hat. Die Kammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diesen veröffentlichten Beschluss Bezug und stellt fest, dass sie an ihrer dort geäußerten Rechtsauffassung festhält.
Soweit der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem neueren Beschluss (v. 07.04.2008 - 10 CS 08.1008 -) darauf abstellt, dass die Zahl der Annahmestellen bereits verringert worden ist und eine bestimmte reduzierte Zahl für das Jahr 2011 anvisiert ist, betrifft dies die mit der in Niedersachsen nicht vergleichbare Situation in Bayern. Soweit in dieser Entscheidung auf die seit Anfang des Jahres 2008 obligatorische Kundenkarte abgestellt wird, ist nicht dargelegt, dass ein solches Sicherungssystem nicht auch im Rahmen der Erteilung privater Konzessionen eingeführt werden kann.
Auch soweit der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (a.a.O., Rn 15) ausführt, im Rahmen der Interessenabwägung sei zu beachten, dass nach § 9 Abs. 2 des Glücksspielstaatsvertrages Klagen gegen Anordnungen nach § 9 GlüStV keine aufschiebende Wirkung haben und deshalb bereits kraft Gesetzes dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung besonderes Gewicht beizumessen sei, ändert dies nichts an der von der beschließenden Kammer im Beschluss vom 10.04.2008 (a.a.O.) getroffenen Entscheidung. Denn die Beurteilung der seit 01.01.2008 geltenden Rechtslage als verfassungs- und gemeinschaftsrechtswidrig erstreckt sich folgerichtig auch auf § 9 Abs. 2 GlüStV.
Die aufschiebende Wirkung der Klage (5 A 142/07) gegen die Untersagungsverfügung vom 05.06.2007 war daher in Abänderung des Kammerbeschlusses vom 26.07.2007 anzuordnen.
2.
Der Beschluss der Kammer vom 04.02.2008 (5 B 293/07) ist nach § 123 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO abzuändern.
Die Kammer legt die Anträge des Antragstellers als einen Antrag auf Abänderung des Beschlusses der Kammer vom 04.02.2008 aus. Dem Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der Kammer steht dessen Rechtskraft entgegen. Der Antragsteller kann lediglich im Wege der Abänderung die Aufhebung des Beschlusses erreichen. Dem Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, von der Beitreibung des festgesetzten Zwangsgelds abzusehen, steht ebenfalls die Rechtskraft des Beschlusses der Kammer entgegen. Auch dieses Begehren kann der Antragsteller nur im Wege der Abänderung des Beschlusses der Kammer erreichen. Beide Anträge sind demnach auf ein identisches Begehren gerichtet.
Die Abänderung eines gemäß § 123 VwGO getroffenen Beschlusses ist nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO analog zulässig (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Rn. 35 zu § 123, m.w.N.). Jedenfalls die Voraussetzungen für eine Abänderung von Amts wegen liegen hier, wie bereits oben dargelegt, aufgrund der geänderten Rechtsauffassung der Kammer vor.
Das Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO analog ist nach den gleichen Entscheidungsmaßstäben wie das Verfahren nach § 123 VwGO zu behandeln (vgl. Bader u.a., a.a.O., Rn. 131 zu § 80).
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn eine Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Hierzu sind gemäß § 123 VwGO i.V.m. §§ 935, 936, 920 ZPO das Bestehen des gefährdeten Rechts (Anordnungsanspruch) und die Dringlichkeit einer gerichtlichen Eilentscheidung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Der Anordnungsgrund ist zu bejahen, weil der Antragsgegner beabsichtigt, das Zwangsgeld weiter beizutreiben. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der im Abänderungsverfahren, das ein Eilverfahren ist, nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kann der Antragsgegner das Zwangsgeld nicht mehr beitreiben.
Abzustellen ist für die vorliegende Entscheidung nach § 123 VwGO darauf, ob der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid, auf dem die Beitreibung des Zwangsgelds beruht, zum jetzigen Zeitpunkt noch ergehen könnte.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
Die Festsetzung eines Zwangsgelds und die Beitreibung setzt nach §§ 67, 65, 64 Abs. 1 Nds. SOG nicht die Bestandskraft, sondern nur die Vollziehbarkeit der Grundverfügung - hier der Untersagungsverfügung - voraus.
In dem Zeitpunkt, in dem der Antragsgegner das Zwangsgeld festgesetzt hat, am 14.11.2007, war die Untersagungsverfügung vom 05.06.2007 aufgrund der gerichtlich bestätigten Anordnung der sofortigen Vollziehung vollziehbar und nach den Feststellungen der Kammer in dem Beschluss vom 04.02.2008 bestanden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller entgegen der Untersagungsverfügung weiterhin private Sportwetten vermittelte. Demnach dürfte der Antragsgegner zu diesem Zeitpunkt berechtigt gewesen sein, den Zwangsgeldfestsetzungsbescheid zu erlassen und das Zwangsgeld beizutreiben.
Durchgesetzt bzw. erzwungen werden soll mit der Zwangsgeldfestsetzung und dessen Beitreibung die Befolgung der Untersagungsverfügung. Diese Untersagungsverfügung war aber nur bis zum heutigen Tage vollziehbar. Ihre Vollziehbarkeit ist mit der soeben ergangenen Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO ausgesetzt worden. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO wirkt - anders als diejenige nach Absatz 5 der Vorschrift - nur für die Zukunft und nicht rückwirkend (vgl. Finkelnburg u.a., a.a.O., Rn. 1193).
Im Verfahren nach § 123 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 7 VwGO analog hinsichtlich der Beitreibung des Zwangsgelds ist nur auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen, also darauf, ob an dem Vollzug des - per Gesetz sofort vollziehbaren - Zwangsgeldfestsetzungsbescheids bzw. dessen Vollstreckung durch die Beitreibung des Zwangsgelds aktuell noch ein Interesse besteht. Dazu ist darauf abzustellen, ob der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid zum jetzigen Zeitpunkt noch ergehen könnte (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 18.06.1996 - 3 M 3/96 - juris).
Dies folgt daraus, dass die Festsetzung des Zwangsgelds und dessen Beitreibung die Bedeutung eines Beugemittels und nicht einer Strafmaßnahme haben. Mit dem Zweck des Zwangsgelds, den Willen des Verpflichteten zu beugen, und dem Übermaßverbot ist es nicht zu vereinbaren, die Vollstreckung noch zuzulassen, wenn die Beugefunktion bereits erfüllt ist oder derzeit nicht erfüllt werden kann, weil die Grundverfügung nicht mehr vollstreckbar ist.
Dies gilt auch dann, wenn man für die Durchsetzung der Untersagungsverfügung die Anwendung von § 67 Abs. 2 Satz 2 Nds. SOG ablehnt, weil eine Unterlassungspflicht, wie das in der Untersagungsverfügung erlassene Verbot, Sportwetten für nicht in Niedersachsen konzessionierte Anbieter zu vermitteln und zu bewerben, grundsätzlich nicht dem Wortlaut und der Systematik dieser Norm entspricht (vgl. Nds. OVG, U. v. 14.02.1990 - 4 L 78/89 -, juris; B. d. Kammer v. 04.02.2008 - 5 B 293/07 - m.w.N. zum Streitstand). Nur bei einer Strafe könnte es für das Interesse an der Vollstreckung wegen ihrer Vergeltungs- und Abschreckungsfunktion auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ankommen.
Da die Grundverfügung, die Untersagungsverfügung vom 05.06.2007, nach dem oben getroffenen Beschluss nach § 80 Abs. 7 VwGO derzeit nicht mehr vollzogen werden kann, kann derzeit auch kein Zwangsgeldfestsetzungsbescheid mehr ergehen. Daher besteht auch kein Interesse daran, eine zur Erzwingung der Untersagungsverfügung erlassene Zwangsgeldfestsetzung zu vollstrecken und das Zwangsgeld beizutreiben, bevor nicht die Grundverfügung - wieder - vollziehbar ist (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG und orientiert sich an der Nr. 1.5 und 1.6.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NVwZ 2004, 1327) im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung geht die Kammer für den die Abänderung des Beschlusses vom 26.07.2007 (5 B 143/07) von der Hälfte des für die Anfechtung der Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren festzusetzenden Streitwerts von 15.000,00 Euro, und für den die Abänderung des Beschlusses vom 04.02.2008 (5 B 293/07) von einem Vierteil des in dem Hauptsacheverfahren wegen der Zwangsgeldfestsetzung anzusetzenden Streitwerts von 10.000,00 Euro aus.
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