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Verwaltungsgericht Ansbach
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Urteil v. 13.10.2005 - Az.: AN 4 K 05.01765:
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Leitsatz:
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Tenor:
In der Verwaltungsstreitsache (…) wegen Gewerberechts erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach, 4. Kammer, durch (…) ohne mündliche Verhandlung am 13. Oktober 2005 folgendes Urteil:
1. Der Bescheid der Beklagten vom 29. März 2005 wird aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die begehrte Empfangsbescheinigung für die Gewerbeanzeige hinsichtlich
der Tätigkeit "Online-Service zur Vermittlung von Sportwetten" zu erteilen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Die Berufung wird zugelassen. |
Sachverhalt:
Die Parteien streiten um die Erteilung einer Empfangsbescheinigung über eine Gewerbeanzeige für eine Sportwettenannahmestelle.
Die Klägerin betreibt verschiedene Wettannahmestellen in Bayern. Dort werden Sportwetten entgegengenommen und an Sportwettveranstalter im EU-Ausland weitergeleitet, die über eine Zulassung zur Veranstaltung von Sportwetten verfügen.
Für die hier im Streit stehende Sportwettenannahmestelle arbeitet die Klägerin mit der (…) zusammen, die über eine Zulassung des Bundeslandes Kärnten in Österreich verfügt.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23. März 2005 zeigte die Klägerin bei der Beklagten die Tätigkeit "Online-Service zur Vermittlung von Sportwetten" in der (…) Fürth als Gewerbe an und bat um Erteilung einer Empfangsbescheinigung innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Dreitagesfrist.
Mit Schreiben vom 29. März 2005, dem keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, teilte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, dass sie die Gewerbeanzeige zurückweise und deshalb auch keine Empfangsbescheinigung erteile, weil Sportwetten mit Ausnahme der durch die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern angebotenen Wettmöglichkeiten der Oddset-Wetten verbotene Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB darstellten.
Im Einklang mit §§ 5 und 14 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV) existiere in Bayern derzeit keine gesetzliche Regelung, die einen privaten Zugang zum öffentlichen Glücksspiel eröffne.
Somit würden Sportwetten und deren Vermittlung durch Private unerlaubte Tätigkeiten darstellen. Die Bescheinigung über den Empfang der Gewerbeanzeige werde daher gemäß § 15 Abs. 1 GewO versagt, weil die Anzeige nicht erforderlich sei, da es sich um eine generell nicht erlaubte Tätigkeit handle. Man habe daher auch die Kriminalpolizei vom Verdacht einer strafbaren Handlung durch die Klägerin in Kenntnis gesetzt.
Mit Schreiben vom 25. April 2005 erklärten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber der Beklagten, dass sich aus dem Schreiben vom 29. März 2005 eindeutig ergebe, dass die Beklagte die Gewerbeanzeige empfangen habe. Auf die Empfangsbescheinigung komme es mithin nicht an.
Unabhängig davon hätten sie ihrer Mandantin zur Klage geraten. Unter dem 11. Mai 2005 wiesen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte noch auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 27.4.2005, 1 BvR 223/05) hin, in der Beschlüsse des BayVGH und VG München aufgehoben worden waren, die die sofortige Vollziehung einer Untersagungs- und Einstellungsverfügung betreffend den Betrieb einer Annahmestelle zur Vermittlung von Sportwetten bestätigt hatten.
Die Beklagte teilte der Klägerin mit, dass dieser Beschluss keinen Anlass biete, von ihrer Entscheidung hinsichtlich der Entgegennahme der Gewerbeanzeige abzuweichen.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2005, bei Gericht eingegangen am folgenden Tag, beantragt die Klägerin, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29. März 2005 zu verpflichten, die begehrte Empfangsbestätigung zu erteilen.
Zur Begründung führte sie aus, die Erteilung einer Empfangsbescheinigung für die Entgegennahme von Gewerbeanmeldungen könne nur in äußerst eng umgrenzten Fällen abgelehnt werden. Insbesondere komme es nicht darauf an, ob eine für das beabsichtigte Gewerbe gegebenenfalls vorgeschriebene Genehmigung eingeholt sei.
Aufgabe der Gewerbeanmeldung sei es lediglich zu überprüfen, ob sich die Anzeige überhaupt auf ein Gewerbe beziehe und den gesetzlichen Formanforderungen genüge. Sei Letzteres nicht der Fall, könne dem Gewerbetreibenden zum Zwecke der Ergänzung bzw. Berichtigung die Anzeige zurückgegeben werden.
Erst wenn dieser sich weigere, eine solche vorzunehmen, bestehe die Berechtigung, die Anzeige zurückzuweisen. Dagegen sei es nicht Aufgabe der Gewerbeanmeldestellen zu überprüfen, ob eine gewerberechtlich anmeldepflichtige Tätigkeit seitens der Behörde gestattet werden könne.
Dies komme nur dann in Betracht, wenn es sich um eine ausnahmslos verbotene Betätigung handle. Davon könne hier schon mit Rücksicht auf den Betrieb von 27.000 Wettannahmestellen für die Staatlichen Lotteriegesellschaften nicht ausgegangen werden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 ließen sich jedenfalls erhebliche Zweifel daran, dass es sich um eine zusätzliche (gemeint war offenbar: zulässige) Betätigung handle, nicht ausschließen.
Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Zur Begründung verwies sie auf das Schreiben vom 29. März 2005 und zweifelte die Beschwer der Klägerin an, nachdem deren Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 25. April 2005 erklärt hätten, auf die Empfangsbescheinigung komme es mithin nicht an.
Hinsichtlich der Wettannahmestellen der Staatlichen Lotterieverwaltung sei darauf hinzuweisen, dass § 5 Abs. 2 LottStV diese erlaube, während Absatz 4 der Vorschrift i.V.m. § 14 eben diese Möglichkeit für private Anbieter ausnahmslos ausschließe.
Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betreffe lediglich den vorläufigen Rechtsschutz wegen Sofortvollzugs einer Untersagungs- und Einstellungsverfügung. Zudem habe das Gericht selbst darauf hingewiesen, dass gegebenenfalls eine Vorlage an den EuGH erforderlich sei, um die Konformität der deutschen Rechtslage mit dem Gemeinschaftsrecht zu klären.
Die Klägerin ließ noch ausführen, § 15 Abs. 1 GewO vermittle dem Anzeigenden ein subjektiv-öffentliches Recht auf die Ausstellung der Empfangsbescheinigung, die auch Beweiszwecken im Hinblick auf § 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO diene. Die von der Klägerin angemeldete Tätigkeit stelle ein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung dar, ohne dass es darauf ankomme, ob diese im Einzelfall unerlaubt ausgeübt werde.
Maßgeblich sei vielmehr, ob die Tätigkeit eine ihrer Art nach unerlaubte Erwerbsart darstelle, wovon beim Betrieb von Wettannahmestellen, wie sich schon aus § 14 Abs. 2 GewO ergebe, nicht ausgegangen werden könne.
Gleiches sei aus der Vorschrift des § 33 h Nr. 3 GewO zu schließen. Die Veranstaltung von Sportwetten sei auch in Bayern keine generell verbotene Tätigkeit, die Monopolisierung ändere daran nichts. Die Vermittlung von Sportwetten sei sogar erlaubnisfrei zulässig, soweit die Wetten an einen Veranstalter vermittelt würden, der seinerseits eine Erlaubnis besitze.
Handle es sich hierbei nicht um eine bayerische, sondern um eine österreichische Erlaubnis, stelle dies nicht die generelle Erlaubtheit der Vermittlungstätigkeit in Frage, sondern allenfalls die Unzulässigkeit des Gewerbes im Einzelfall.
Im Übrigen betreffe § 5 LottStV nicht den Betrieb von Wettannahmestellen, sondern allein die eigenverantwortliche Veranstaltung von Glücksspielen. Auch § 14 LottStV betreffe nicht Wettannahmestellen, sondern gewerbliche Spielevermittler, die im Auftrag der Spielinteressenten handelten, während der Wettannahmestellenbetreiber im Auftrag des Veranstalters handle. In Bayern gebe es keine Vorschrift, die diese Betätigung als solche verbiete oder unter Erlaubnisvorbehalt stelle.
Mit Schreiben vom 4. August 2005 hat die Regierung von Mittelfranken ihre Beteiligung an dem Verfahren als Vertreter des öffentlichen Interesses erklärt.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakte und der Gerichtsakte verwiesen. |
Entscheidungsgründe:
Die auf Erteilung der Empfangsbescheinigung nach § 15 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) gerichtete Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig und begründet.
Die mit Schreiben vom 29. März 2005 erfolgte Ablehnung durch die Beklagte, eine solche Empfangsbescheinigung zu erteilen, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, da diese einen Rechtsanspruch auf Erteilung der begehrten Bescheinigung hat (§113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO). Die Beklagte ist daher verpflichtet, den Empfang der Gewerbeanzeige der Klägerin vom 23. März 2005 zu bestätigen. Im gleichen Sinn hat die Kammer mit Urteil gleichen Datums auch im Verfahren AN 4 K 05.02532 entschieden.
Die von der Klägerin erhobene Verpflichtungsklage in Form einer Versagungsgegenklage ist zulässig, da die Ablehnung der Empfangsbescheinigung nach Rechtsauffassung der Kammer einen Verwaltungsakt darstellt (Landmann/Rohmer, GewO, § 15 RdNr. 7; andere Ansicht Friauf/Heß, GewO, § 15 RdNr. 15, wonach hier die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart darstellt).
Entgegen den Einwendungen der Beklagten ist die Klägerin auch klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 8.6.1971, l C 40.70, BVerwGE 38, 160) dient die Anzeigenbestätigung nach § 15 Abs. 1 GewO ausschließlich den Interessen des Gewerbetreibenden, da dieser hierdurch jederzeit die ordnungsgemäße Anzeigeerstattung nachweisen kann.
§ 15 Abs. 1 GewO begründet daher ein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung der Empfangsbescheinigung, soweit die rechtlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (Friauf/Heß, GewO, § 15 RdNr. 4 m.w.N.).
Auf Grund der dieser Bescheinigung zukommenden Beweisfunktion im Hinblick auf den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO kann auch nicht von einer fehlenden Beschwer der Klägerin ausgegangen werden. Diese hat die Klage auf Grund der im Bescheid vom 29. März 2005 fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung gemäß § 58 Abs. 2 VwGO auch fristgemäß erhoben.
Die danach zulässige Klage ist auch begründet, weil die Ablehnung der Erteilung einer Empfangsbescheinigung durch die Beklagte rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt. § 15 Abs. 1 GewO vermittelt dem Gewerbeanzeigenden entsprechend obigen Ausführungen einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Empfangsbescheinigung, soweit ein Versagungsgrund nicht vorliegt. Ein solcher ist hier entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht gegeben.
Gemäß § 14 Abs. 1 GewO muss der Beginn des Betriebs eines stehenden Gewerbes der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde angezeigt werden. Hierdurch soll eine wirksame Überwachung der Gewerbeausübung ermöglicht werden. Nach § 15 Abs. 1 GewO bescheinigt die Behörde innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.
Vorliegend hat die Klägerin dem zuständigen Ordnungsamt der Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23. März 2005 die Tätigkeit "Online-Service zur Vermittlung von Sportwetten (…) in Fürth als stehendes Gewerbe angezeigt.
Da die formellen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 GewO hier unstreitig erfüllt sind, durfte die Beklagte danach die Bescheinigung über den Empfang dieser Anzeige nur dann versagen, wenn diese nicht erforderlich war (Friauf/Heß, GewO, § 15 RdNr. 3).
Von einer solchen fehlenden Erforderlichkeit ist etwa dann auszugehen, wenn es sich bei der angezeigten Tätigkeit um kein Gewerbe handelt oder keine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wie in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt ist, berechtigt auch die Anmeldung einer generell nicht erlaubten Tätigkeit die Behörde zur Verweigerung der Empfangsbescheinigung.
Hierauf kann sich die Beklagte vorliegend aber nicht berufen, weil der von der Klägerin angezeigte Online-Service zur Vermittlung von Sportwetten keine generell nicht erlaubte Tätigkeit darstellt.
Zwar trifft es zu, dass § 284 StGB unerlaubtes Glücksspiel unter Strafe stellt. Auch fallen Sportwetten, wie sie die Klägerin vermittelt, unter den Begriff des Glücksspiels, weil die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht etwa von den körperlichen oder geistigen Fähigkeiten der Spieler, deren Kenntnissen, ihrer Übung und Aufmerksamkeit abhängt, sondern vielmehr der Erfolg allein oder überwiegend vom Zufall bestimmt wird (BVerwG, Urteil vom 23.8.1994, l C 18.91, BVerwGE 96, 293).
Auch wenn der Spielerfolg, wie hier, zwar nicht allein vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein deutliches Übergewicht gegenüber den vom Spieler zu beeinflussenden Umständen zukommt, liegt ein Glücksspiel vor (BVerwG, Urteil vom 28.3.2001, VI C 2/01). Aus dem Wortlaut der Strafnorm wird jedoch bereits ersichtlich, dass damit nicht jegliches Glücksspiel eine strafbare Handlung und damit eine verbotene Tätigkeit darstellt, sondern nur, soweit es ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeübt wird.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte hier der Klägerin die Empfangsbescheinigung über die Gewerbeanzeige versagen durfte, ist der Inhalt und Zweck dieser Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO zu berücksichtigen. Entsprechend obigen Ausführungen stellt diese ausschließlich einen Nachweis über die Erstattung der Gewerbeanzeige dar, ohne dass sie eine weitergehende Bedeutung besitzt (BVerwG, Urteil vom 8.6.1971, l C 40.70, BVerwGE 38, 160).
Insbesondere besagt die Empfangsbescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO nicht, dass der Gewerbetreibende zur Ausübung des angezeigten Gewerbes berechtigt ist, und ersetzt somit auch nicht eine etwa erforderliche Erlaubnis (Landmann/Rohmer, GewO, § 15 RdNr. 2; Friauf/Heß, GewO, § 15 RdNr. 5 m.w.N.).
Dies wird auch deutlich durch die vom Gesetz vorgegebene kurze Frist für die Anzeigebestätigung (drei Tage), in der die Anmeldebehörde (gemäß Art. 1 Abs. 4 GewV die Gemeinde) häufig gar nicht in der Lage sein kann, entsprechende Prüfungen vorzunehmen.
Diese sind vielmehr in einer zweiten Phase durch die sachlich zuständige Behörde (also gemäß Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 GewV die Kreisverwaltungsbehörde) zu klären, um dann gegebenenfalls die entsprechenden erforderlichen Maßnahmen, die bis zur Verhinderung der Fortsetzung des Betriebs gemäß § 15 Abs. 2 GewO oder bis zur Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO reichen können, zu ergreifen.
Dass im vorliegenden Fall die Beklagte als kreisfreie Stadt sowohl für die Gewerbeanmeldung als auch für die Gewerbeüberwachung zuständig ist (Art. 9 Abs. 1 GO), ändert nichts an dem unterschiedlichen Inhalt dieser Aufgaben.
Die Verweigerung der Empfangsbescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO ist daher nur auf die Fälle beschränkt, in denen ohne eingehende und langwierige Prüfungen ohne weiteres erkennbar ist, dass das angezeigte Gewerbe nicht zulässig ist. Nur in diesen Fällen liegt eine generell verbotene Tätigkeit vor, welche zur Verweigerung der Empfangsbescheinigung berechtigt. Dies ist bei der von der Klägerin angezeigten Tätigkeit aber gerade nicht der Fall.
Wie auch von der Klägerseite zu Recht ausgeführt wurde, machen bereits die rund 27 000 Wettannahmestellen für die Staatliche Lotteriegesellschaft deutlich, dass es sich hierbei nicht um eine ausnahmslos verbotene Tätigkeit handelt. Nach § 5 Abs. 2 Lotteriestaatsvertrag (LottStV) steht das Glücksspiel in Deutschland zwar grundsätzlich unter staatlichem Monopol, auch wenn dieser Umstand in der allgemeinen Diskussion zunehmend in Frage gestellt wird.
Nach § 6 LottStV kann die Veranstaltung öffentlicher Lotterien unter den Voraussetzungen der §§ 7 bis 10 LottStV erlaubt werden. Unabhängig davon, dass eine solche Erlaubnis derzeit jedenfalls in Bayern Privaten nicht erteilt worden ist, macht diese Regelung (wie auch die ausdrückliche Erwähnung in § 14 Abs. 2 und § 33 hGewO) deutlich, dass die Veranstaltung von Glücksspielen damit jedenfalls nicht ausnahmslos verboten ist, sondern auch zulässig betrieben werden kann.
Darüber hinaus wird derzeit in Literatur und Rechtsprechung diskutiert, ob die Regelung des § 284 StGB mit dem übergeordneten Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Erst recht ist offen, wie die von der Klägerin angezeigte Tätigkeit der Vermittlung von derartigen Glücksspielen rechtlich zu bewerten ist. Auch wenn der Beklagtenseite zuzugeben ist, dass die von der Klägerseite herangezogene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2005 (1 BvR 223/05) keine unmittelbare Auswirkung auf die hier zu entscheidende Rechtsfrage hat, ist zu berücksichtigen, dass danach jedenfalls von einer zweifelsfrei vorliegenden Strafbarkeit einer solchen Tätigkeit (schon im Hinblick auf die bestehenden Zweifel an der gemeinschaftsrechtlichen Vereinbarkeit von § 284 StGB) nicht ausgegangen werden kann.
Im Hinblick auf diese Rechtslage ist es nach Auffassung des Gerichts nicht gerechtfertigt, das von der Klägerin angezeigte Gewerbe als eine generell nicht erlaubte Tätigkeit anzusehen.
Vielmehr muss die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Klägerin dieses Gewerbe ausüben darf, von der zuständigen Stelle in einer zweiten Phase eingehend geprüft werden.
Ungeachtet dessen ist entsprechend obigen Ausführungen die Beklagte verpflichtet, den Empfang der Gewerbeanzeige der Klägerin vom 23. März 2005 durch eine Empfangsbescheinigung zu bestätigen, weil die Klägerin mangels Vorliegen eines Versagungsgrundes gemäß § 15 Abs. 1 GewO hierauf einen Rechtsanspruch hat.
Dabei weist die Kammer zur Klarstellung nochmals ausdrücklich darauf hin, dass aus vorgenannten Gründen die Beklagte ausschließlich zur Erteilung der Empfangsbestätigung nach § 15 Abs. 1 GewO zu verpflichten war, ohne dass deshalb bereits entschieden ist, ob die Klägerin letztlich zur Ausübung dieses Gewerbes berechtigt ist.
Insbesondere war es nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens zu prüfen, ob es sich bei dem Online-Service zur Vermittlung von Sportwetten um eine erlaubnispflichtige Tätigkeit handelt. Insoweit verweist das Gericht aber ausdrücklich auf die Bestimmung des § 6 LottStV.
Der Klage war daher stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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