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Oberverwaltungsgericht Berlin
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Beschluss v. 29.01.2007 - Az.: OVG 1 S 109.06:
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Leitsatz:
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Tenor:
In der Verwaltungsstreitsache (...) gegen (...) hat der 1. Senat durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht (...), die Richterin am Oberverwaltungsgericht (...) und die Richterin am Oberverwaltungsgericht (...) am 29. Januar 2007 beschlossen:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 11. September 2006 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 29. Juni 2004 wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt. |
Sachverhalt:
vgl. Entscheidungsgründe |
Entscheidungsgründe:
I.
Die Antragstellerin betreibt eine Spielhalle, in deren Räumen sich seit einiger Zeit ohne Erlaubnis deutscher Behörden auch eine Annahmestelle für Sportwetten befindet, in der auf Grund eines Wettvermittlungsvertrages mit der in (...) ansässigen Firma (...) u.a. Sportwetten mit festen Gewinnquoten an diese vermittelt werden. Die Firma (...) ist im Besitz einer "Bewilligung zur gewerbsmäßigen Vermittlung und zum gewerbsmäßigen Abschluss von Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen" der "Niederösterreichischen Landesregierung".
Der Oberbürgermeister der Landeshauptstadt Potsdam, Fachbereich Ordnung und Sicherheit, untersagte der Antragstellerin mit Verfügung vom 29. Juni 2004 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Fortsetzung des Betriebes der Annahmestelle für Sportwetten und drohte - für den Fall der Nichterfüllung der Verfügung - die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 3000 € an.
Zur Begründung führte er aus, sowohl die Veranstaltung als auch die Vermittlung von Sportwetten durch Private sei ohne behördliche Erlaubnis verboten, erfülle zudem den Straftatbestand der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels und stelle eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Über den gegen diese Verfügung erhobenen Widerspruch hat der Antragsgegner bisher nicht entschieden; von Vollstreckungsmaßnahmen hat der Antragsgegner bisher abgesehen.
Die Antragstellerin hat beim Verwaltungsgericht Potsdam beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag durch Beschluss vom 11. September 2006 mit der Begründung stattgegeben, es bestünden schwerwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung. Es sei bereits zweifelhaft, ob die vom Grundrecht der Berufsfreiheit erfasste Vermittlung von Sportwetten den objektiven Tatbestand des § 284 StGB erfülle.
Jedenfalls seien nationale Bestimmungen, die auf ein Verbot einer solchen gewerblichen Tätigkeit gestützt werden könnten, durch den Anwendungsvorrang europäischen Gemeinschaftsrechts unanwendbar. Die Tätigkeit der Antragstellerin unterfalle nämlich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes der durch Art. 43 und 49 EG-Vertrag gewährleisteten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, die nationalem Recht vorgehe. Eine übergangsweise Suspendierung gemeinschaftsrechtlicher Grundfreiheiten zur Behebung eines gemeinschaftsrechtswidrigen Zustandes durch den nationalen Gesetzgeber sei dem europäischen Gemeinschaftsrecht und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes fremd; sie widerspräche dem strikten Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts.
Diese Auslegung stehe nicht im Widerspruch zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006, weil das Bundesverfassungsgericht selbst betont habe, für Fragen der Vereinbarkeit innerstaatlicher Normen des einfachen Rechts mit Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts nicht zuständig zu sein. Bei dieser Rechtslage sei ein überwiegendes öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Ordnungsverfügung nicht gegeben.
Eine Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen, die schwerer wögen als die Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift geschützten Rechtsgüter, sei nicht dargetan. Auf § 284 StGB könne das sofortige Vollzugsinteresse an der Untersagung der privaten Vermittlung von Sportwetten wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts nicht gestützt werden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.
II.
Die zulässige Beschwerde (§§ 146 und 147 Abs. 1 VwGO) ist begründet.
Zur Begründung der Beschwerde trägt der Antragsgegner im Wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht verkenne, dass der Vermittler von Sportwetten den Straftatbestand des § 284 StGB in der 1. Alternative erfülle, weil er Einrichtungen für die Veranstaltung eines öffentlichen Glücksspiels bereitstelle. Die Antragstellerin verfüge auch nicht über die erforderliche Erlaubnis. Die der Firma (...) erteilte Konzession gestatte lediglich einen Vertrieb ihrer Dienstleistungen und Produkte im Ausland und eröffne nicht den Schutz nach Art. 43 und 49 EG-Vertrag.
Überdies gelte die in einem anderen Mitgliedstaat der EU erteilte Konzession nicht im Land Brandenburg. Weder das strafbewehrte Verbot privater Veranstaltung von Sportwetten noch das staatliche Sportwettenmonopol verstoße - auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH - gegen die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, wenn es durch Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt sei. Die Eindämmung der Spielsucht und der Jugendschutz seien derartige Gründe.
Jedenfalls könnten nationale Rechtsvorschriften die Vermittlung von Sportwetten verbieten oder bestimmten staatlichen Einrichtungen vorbehalten, wenn die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit tatsächlich dem Ziel diene, die Gelegenheit zum Glücksspiel zu vermindern und damit kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wettleidenschaft beitrüge. Nachdem das Bundesverfassungsgericht - unter der Voraussetzung einer zeitnahen Umsetzung konkreter Maßgaben bis Ende 2007 -, die befristete Weitergletung des als verfassungswidrig erkannten staatlichen Wettmonopols im Freistaat Bayern angeordnet habe, sei die bis dahin bestehende europarechtswidrige Rechtslage entfallen.
Diese Entscheidung sei auch auf die Rechtslage im Land Brandenburg übertragbar, wenn das Land den genannten Maßgaben folge. Dies sei durch die in Brandenburg zuständigen politischen Institutionen und die Land Brandenburg Lotto Gesellschaft mbH geschehen. Auf das Verhalten anderer Bundesländer komme es nicht an. Das Verwaltungsgericht verkenne überdies das überwiegende öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug der Unterbindung nicht genehmigter Sportwetten, da nur so die mit dem Verbot verfolgten Schutzzwecke auch während der Übergangszeit sichergestellt werden könnten.
Das Beschwerdevorbringen, das das Oberverwaltungsgericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigt die Änderung des angefochtenen Beschlusses.
1.
Die vom Antragsgegner erlassene Ordnungsverfügung vom 29. Juni 2004 erweist sich bei der im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs.
a) Zutreffend hat der Antragsgegner die angegriffene Ordnungsverfügung neben § 15 Abs. 2 GewO sinngemäß auch auf die Generalklausel des § 13 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz (OBG) gestützt, wonach die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um die im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren (zur Ermächtigungsgrundlage vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19/06 -, NVwZ 2006, 1175 ff., juris Rn. 35 ff.). Eine solche Gefahr ist stets zu bejahen, wenn die Verwirklichung von Straftatbeständen oder andere Verstöße gegen Rechtsvorschriften drohen.
b) Zu Recht geht der Antragsgegner davon aus, dass die Vermittlung von Sportwetten durch die Antragstellerin eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 13 Abs. 1 OBG darstellt. Denn die unerlaubte Vermittlung von Sportwetten erfüllt den objektiven Straftatbestand des § 284 StGB und verletzt landesrechtliche Normen der Erlaubnispflicht für das Sportwettenangebot Privater.
Die Sportwetten, die die Antragstellerin vermittelt, sind Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB, weil die Entscheidung über Gewinn und Verlust des Spiels überwiegend vom Zufall abhängt, dem Zufallselement aber ein deutliches Übergewicht gegenüber den vom Spieler zu beeinflussenden Umständen zukommt (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. März 2001 - 6 C 2/01 -, BverwGE 114, 92 ff., juris Rn. 23 und vom 21. Juni 2006, a.a.O. Rn. 45). Das Überwiegen des Zufalls wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein sachkundiger Wettkunde anhand bestimmter Kriterien eine begründete Vorhersage über den Ausgang von Sportwettkämpfen machen kann, sofern deren Ausgang von weiteren wesentlichen Unsicherheitsfaktoren bestimmt wird, die für den Spieler weder beeinflussbar noch vorausberechenbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2002 - 4 StR 260/02 -, DVBl. 2003 669 ff., juris Rn. 6).
Sportwetten beruhen gerade auf der Unkalkulierbarkeit des Ergebnisses (ebenso: OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 -, Seite 3 des Umdrucks; OVG Koblenz, Beschluss vom 28. September 2006 - 6 B 10895/06 -, juris Rn. 5; VGH Kassel, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 11 TG 1465/06 -, juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschluss vom 10. Juli 2002 - 1 S 9.02 -, Seite 4 des Umdrucks).
Entgegen der vom Verwaltungsgericht geäußerten Bedenken veranstaltet die Antragstellerin mit ihrem Wettbüro selbst Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB oder stellt doch zumindest Einrichtungen hierfür bereit. Veranstalter von Glücksspielen ist, wer verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Durchführung eines Glücksspiels schafft und der Bevölkerung dadurch den Abschluss von Spielverträgen ermöglicht. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn zur Durchführung des Spielbetriebs unter einer Firmenbezeichnung Räume angemietet werden und dort die erforderliche Ausstattung bereitgestellt wird, Programme ausgelegt, Einzahlungen der Spieler entgegengenommen und die Gewinne ausgezahlt werden. Der Umstand, dass die Wettdaten an einen Dritten (online) weitergeleitet werden und an diesen der Gewinnsaldo bis auf die Provision zu überweisen ist, ändert daran nichts.
Dass der Betroffene mit einem eigenen finanziellen Interesse am Ergebnis der Sportwette tätig wird, setzt der Begriff des "Veranstaltens" nicht zwingend voraus (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006, a.a.O. Rn. 47). Die Tätigkeit der Antragstellerin erfüllt jedenfalls aber die Tatbestandsalternative des Bereitstellens von Einrichtungen für die unerlaubte öffentliche Veranstaltung eines Glücksspiels. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Gegenstände über eine spieltypische Eignung oder Bestimmtheit verfügen.
Es genügt, dass sie dafür tatsächlich genutzt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006, a.a.O., Rn. 48). Die Bereitstellung technischer Übermittlungsgeräte - wie hier der Fall - reicht für die Bejahung dieser Tatbestandsalternative aus (OVG Berlin, a.a.O., Seite 4 des Umdrucks).
Die Antragstellerin selbst verfügt unstreitig über keine Erlaubnis zur Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten im Land Brandenburg. Eine Erlaubnis im Sinne von § 284 StGB kann nur eine nach dem im Land Brandenburg geltenden Recht erteilte Erlaubnis sein. Denn § 284 StGB nimmt entsprechend der föderalen Struktur der Bundesrepublik Deutschland hin, dass die Veranstaltung von Glücksspielen von Land zu Land unterschiedlich zu beurteilen sein kann, nämlich danach, ob überhaupt eine Erlaubnis erteilt wird oder nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006, a.a.O., Rn. 49; VGH München, Urteil vom 10. Juli 2006 - 22 BV 05.457 -, juris Rn. 38; OVG Münster, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 -, NVwZ 2006, 1078 ff., juris Rn. 8).
Nach dem Brandenburger Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20. April 2004 (GVBl. I S. 160) i.V.m. § 5 Abs. 2 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland ist das Veranstalten von Glücksspielen dem Land Brandenburg, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtlichen Gesellschaften mit maßgeblicheer öffentlicher Beteiligung vorbehalten. Dementsprechend ist die Durchführung von behördlich erlaubtem Glücksspiel einschließlich Lotterien, Ausspielungen und Sportwetten (§§ 1, 4 Abs. 3, 8 a Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Lotterien, Ausspielungen und Sportwetten im Land Brandenburg vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 384), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Dezember 2003 (GVBl. I S. 298) - LottGBbg -) allein Aufgabe der Land Brandenburg Lotto GmbH, eines privatrechtlichen Unternehmens, dessen Anteile dem Land Brandenburg gehören.
Privaten Veranstaltern oder Vermittlern von Glücksspielen wird wegen dieses auch im Lande Brandenburg bestehenden sog. Staatlichen Glücksspielmonopols die gem. § 284 StGB erforderliche Erlaubnis nicht erteilt. Über eine Konzession für Sportwetten nach § 8 a Abs. 1 LottGBbg verfügt die Antragstellerin nicht. Einem diesbezüglichen Begehren stünde die Regelung in § 8 a Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 3 LottGBbg entgegen. Nach dieser Vorschrift darf sie nur einer juristischen Person des privaten Rechts erteilt werden, deren Anteile dem Land Brandenburg gehören.
Die der Firma (...) durch staatliche Stellen in Niederösterreich erteilte Konzession hat für die erlaubnispflichtige Tätigkeit der Antragstellerin keine Bedeutung. Abgesehen von der Frage der gemeinschaftsrechtlichen Wirkung dieser vom Antragsgegner allenfalls für regional beschränkt gültig gehaltenen Wettspielerlaubnis vermag diese nach ausländischem Recht erteilte Konzession die im Land Brandenburg erforderliche Erlaubnis auch unter Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Grundsätze nicht zu ersetzen (vgl. dazu unter 3.).
Damit erfüllt die Tätigkeit der Antragstellerin objektiv den Tatbestand des §284 StGB und stellt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne der Generalklausel des § 13 Abs. 1 OBG dar, unabhängig davon, ob die weiteren Voraussetzungen für die Strafbarkeit der Antragstellerin gegeben sind. Auf die vom Bundesverfassungsgericht offen gelassene und der Entscheidung der Strafgerichte zugewiesene Frage, ob in der Übergangszeit "eine Strafbarkeit nach § 284 StGB gegeben ist" (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, 1261 ff., Rn. 159), kommt es für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht an (zur Unmaßgeblichkeit der Erfülllung des subjektiven Tatbestandes: VGH München, Beschluss vom 14. September 2006 - 24 Cs 06.2132 -, Seite 5 des Umdrucks; OVG Münster, a.a.O. Rn. 24).
Deshalb bedarf es keiner vertiefenden Auseinandersetzung mit der Frage, welche Wirkung Maßgabeentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts über die übergangsweise Fortgeltung verfassungswidrigen Rechts auf das Bestimmtheits- und Verhältnismäßigkeitserfordernis verwaltungsakzessorischer Strafbestimmungen zukommt (vgl. Widmaier, Strafrechtliche Konsequenzen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - für die Zeit bis zur Neuregelung des Rechts der Sportwetten, Rechtsgutachten im Auftrag des Verbandes Europäischer Wettunternehmer; Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, Stand März 2006, § 31 Rn. 227; Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand April 2006, § 183 Fn. 89).
Selbst wen die Auslegung der Strafgericht ergeben sollte, § 284 StGB sei auch für die Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mangels der durch Art. 103 Abs. 2 GG gebotenen Bestimmtheit des Straftatbestandes nicht anwendbar, hätte dies für die Rechtmäßigkeit der hier umstrittenen Untersagungsverfügung keine Bedeutung.
Denn auch die Verletzung der landesrechtlichen Vorschriften über das staatliche Wettmonopol stellt - wegen der sich aus den Motiven des Strafgesetzgebers ergebenden Gefahren für das Gemeinwohl (Beschaffungskriminalität, Spielmanipulationen, soziale Folgekosten der Spielsucht) - eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Oktober 2006 - 2 BvR 2023/06 -, Rn. 20).
2.
Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit.
a) Die gewerbliche Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unterfällt ungeachtet der bundesrechtlichen Strafsanktion des § 284 StGB und den genannten landesrechtlichen Regelungen über das staatliche Wettmonopol dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. Rn. 80). In seiner derzeitigen normativen Ausgestaltung ist das im Land Brandenburg bestehende staatliche Monopol für Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aber nicht vereinbar.
Der Senat legt insoweit die Feststellungen und Bewertungen des Bundesverfassungsgerichts in dessen Urteil vom 28. März 2006 zur Rechtslage nach dem Bayerischen Staatslotteriegesetz zugrunde, die auf die in Brandenburg geltende Rechtslage in allen wesentlichen Punkten übertragbar sind.
b) Die das staatliche Monopol für Sportwetten bestimmenden landesgesetzlichen Regelungen sind in ihrer gegenwärtigen Fassung allerdings nach "Maßgabe der Gründe" der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bis zu der dem Gesetzgeber aufgegebenen Neuregelung weiter anwendbar. Die trotz ihrer Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG vom Bundesverfassungsgericht auf der Grundlage von § 35 BVerfGG gestaltete übergangsweise Anwendung der landesrechtlichen Regelungen über das staatliche Sportwettenmonopol "nach Maßgabe der Gründe" bezieht sich zwar formell lediglich auf die Rechtslage im Freistaat Bayern; eine inhaltlich entsprechende Maßgabe wird das Bundesverfassungsgericht aber ggf. auch für die ein staatliches Wettmonopol enthaltenen Sportwettengesetze anderer Bundesländer treffen (für Baden-Württemberg: BVerfG, Beschluss vom 4 Juli 2006 - 1 BvR 138/05 -, juris Rn. 10; für Nordrhein-Westfalen: BVerfG, Beschluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04 -, www.bverfge.de, Rn. 16).
In der Übergangszeit bis zur gesetzlichen Neuregelung der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben der Gründe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 darf das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006, a.a.O. Rn. 58; Beschluss vom 19. Oktober 2006, a.a.O.).
c) Soweit das Bundesverfassungsgericht die übergangsweise Weitergeltung landesrechtlicher Vorschriften zum staatlichen Sportwettenmonopol an die Maßgabe geknüpft hat, unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Wettmonopols andererseits herzustellen, indem bereits in der Übergangszeit damit begonnen werden müsse, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und Wettleidenschaft auszurichten, hat der Senat bei summarischer Prüfung keine Zweifel daran, dass das Land Brandenburg diese Maßgabe in Bezug auf das staatliche Sportwettenangebot zeitnah und konsequent umgesetzt hat.
In seinem Schriftsatz vom 3. Juli 2006 hat der Antragsgegner detailliert ausgeführt, welche Maßnahmen im Land Brandenburg unmittelbar im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Bezug auf die Einschränkung des Wettangebots hinsichtlich Werbung und Vertrieb sowie die Suchtprävention veranlasst wurden, um die dort genannten Vorgaben umzusetzen. Die dagegen von der Antragstellerin vorgetragenen Einwände begründen keine ernstlichen Zweifel daran, dass mit der Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts im Land Brandenburg nachhaltig begonnen wurde.
Zwar mag der Antragstellerin zuzugestehen sein, dass es im Zusammenhang mit der Ausrichtung der Fußball-Weltmeisterschaft auch im Land Brandenburg noch zu übermäßiger Werbung für das staatliche Wettangebot, insbesondere Oddset gekommen ist. Soweit sich ihr Vorbringen jedoch nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen im Land Brandenburg, sondern mit denen in anderen Bundesländern beschäftigt, verkennt sie den auf den Bereich des Landes Brandenburg begrenzten Kontrollmaßstab (ebenso: VGH München, Beschluss vom 3. August 2006 - 24 Cs 06.1365 -, Seite 11 des Umdrucks). Angesichts des landesrechtlich ausgestalteten staatlichen Sportwettenmonopols kommt es für die Frage, ob bis zur gestzlichen Neuregelung den Maßgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entsprochen ist, allein auf die Verhältnisse des jeweiligen Bundeslandes an.
Daran ändert auch der angeblich bundeweit einheitliche Werbeauftritt und Vertrieb von Wettangeboten der im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotteriegesellschaften der Bundesländer nichts, dass und aus welchen Gründen dieses auch im Land Brandenburg gültige Wettangebot aller staatlichen Lotteriegesellschaften derzeit - namentlich im Bereich der Oddset Sportwetten - nicht den genannten verfassungsgerichtlichen Maßgaben Rechnung trägt, legt die Antragstellerin auch in ihrer Beschwerdeerwiderungsschrift nicht substantiiert dar; einer näheren Aufklärung bedarf es deshalb insoweit nicht.
Der Umstand, dass Jugendliche staatliche Lotterieannahmestellen aufsuchen und möglicherweise Wettabschlüsse tätigen könnten, wie aus anderen Verfahren bekannte Tests in Bayer, Berlin und Nordrhein-Westfalen belegen, widerlegt nicht das im einzelnen dargestellte Bestreben der Land Brandenburg Lotto GmbH, die verfassungsgerichtlichen Maßgaben zur übergangsweisen Weitergeltung der gegenwärtigen Gesetzeslage zeitnah und konsequent umzusetzen.
Abgesehen davon, dass bestimmungswidriges Verhalten selbst zahlreicher Betreiber von Annahmefilialen staatlicher Lotterieveranstalter nicht ohne weiteres negative Rückschlüsse auf jugendschutzwidrige Vertiebskonzepte der staatlichen Lotteriegesellschaft selbst zulässt, war es vielfach wegen der Kürze der Zeit, mit Rücksicht auf vertragliche Verpflichtungen und wegen des Umfangs der zu erledigenden Aufgaben nur bedingt möglich, die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ohne Einräumung einer Übergangsfrist in vollem Umfang umzusetzen.
In verschiedenen Bereichen womöglich festzustellende Vollzugsdefizite sprechen nach Auffassung des Senats nicht gegen das ernstliche Bestreben des Landes, bis zur verfassungskonformen Neuregelung des staatlichen Wettmonopols das gebotene Mindestmaß an Konsistenz zwischen Monopol und dessen innerer Rechtfertigung im Sinne der Maßgabeentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zeitnah herzustellen und konsequent durchzusetzen.
3.
Auch die von der Antragstellerin vorgebrachten europarechtlichen Bedenken greifen nicht durch. Das strafbewehrte Verbot der Vermittlung von privaten Sportwetten beschränkt zwar die Dienstleistungsfreiheit des Wettvermittlers, ist aber im Ergebnis gerechtfertigt. Obwohl anzunehmen ist, dass die Vermittlung von Sportwetten eines EG-ausländischen Wettanbieters zur gemeinschaftsrechtlichen Freiheit des Dienstleistungsverkehrs gehört, scheitert die Andwendung des innerstaatlichen Rechts nicht am Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts.
a) Der Senat geht zugunsten der Antragstellerin davon aus, dass die Vermittlung der von EG-ausländischen Buchmachern veranstalteten Sportwetten der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 ff. EG-Vetrag unterfällt, ohne jedoch den weiteren Fragen nachgegangen zu sein, ob die Firma (...) ihrerseits Vermittlerin von Sportwetten an die mit einer "Remoting Gaming Licence" nach maltesischem Recht ausgestattete Firma (...) mit Sitz in Malta ist und ob die in Niederösterreich erteilte Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten außerhalb der auf den "Standort (...)" beschränkten Erlaubnis überhaupt berechtigt.
Aus der Sicht des Senats spricht nämlich vieles dafür, dass auch die im Inland stattfindende Vermittlung von im EG-Ausland ansässigen Buchmachern veranstalteten Sportwetten die erforderliche grenzüberschreitende Dimension aufweist und daher an der Dienstleistungsfreiheit teilnimmt. In der Rechtssache Zenatti (Urteil vom 21. Oktober 1999 - C-87/96 -, GewArch 2000, 19 Rn. 24, 25) hat der EuGH dargelegt, dass eine Tätigkeit, die die Teilnahme an einem Glücksspiel ermöglicht, in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit falle, sobald wenigstens einer der Leistungsanbieter in einem anderen Staat als dem niedergelassenen sei in dem die Leistung angeboten werde.
Die Leistungen, die der Veranstalter der Wetten und seine Bevollmächtigten erbrächten, wiesen einen grenzüberschreitenden Charakter auf. Diese Ausführungen lassen sich (nur) in dem Sinne verstehen, dass nicht nur die im EG-Ausland ansässigen Wettanbieter, sondern auch ihre im Inland tätigen Vermittler die Dienstleistungsfreiheit für sich in Anspruch nehmen können. Jedenfalls differenziert der EuGH für den grenzüberschreitenden Charakter der Leistung der Bereitstellung von Gewinnchancen, nicht zwischen den beiden Erbringern dieser Leistung. Dass der EuGH in der Rechtssache Gambelli (Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 -, NJW 2004, 139 Rn. 53) die Rechtsstellung des Wettvermittlers in Bezug auf die Grundfreiheiten nicht ausdrücklich gewürdigt hat, obwohl sich das strafrechtliche Ausgangsverfahren gegen Sportwettenvermittler richtete, kann keine hinreichende Grundlage für die Annahme bieten, die Vermittler kämen nicht auch selbst in den Genuss der Dienstleistungsfreiheit. Die vom Wettvermittler kraft Vertrages mit dem Veranstalter zu erbringende Leistung in Gestalt der Weiterleitung der Sportwetten hat grenzüberschreitenden Bezug (vgl. Korte, NVwZ 2004, 1449 [1451]).
b) Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts löst vorliegend - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht die Verpflichtung aus, das landesrechtliche Monopol für Sportwetten und den dieses flankierenden Straftatbestand des § 284 StGB unangewendet zu lassen. Die Nichtanwendungspflicht mitgliedstaatlichen Rechts setzt voraus, dass bei der Anwendung von gemeinschafts- und innerstaatlichem Recht auf denselben Sachverhalt eine Normkollision auftritt. Daran fehlt es, nachdem das Bundesverfassungsgericht durch das Urteil vom 28. März 2006 eine inhaltlich modifizierte und bis Ende 2007 befristete Weitergeltung des als verfassungswidrig erkannten staatlichen Wettmonopols angeordnet hat.
Das Gemeinschaftsrecht und insbesondere die unmittelbar innerstaatlich wirkenden Vertragsbestimmungen über die Grundfreiheiten zeichnen sich durch einen Anwendungsvorrang gegenüber entgegenstehendem innerstaatlichen Recht aus (vgl. nur EuGH, Urteil vom 9. März 1978 - 106/77 [Simmenthal] -, NJW 1978, 1/41; Urteil vom 22. November 2005 - C-144/04 [Mangold/Helm] -, NJW 2005, 3695 Rn. 77; BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2005 - 2 C 14/04 -, NVwZ 2005, 1060 [1081] m.w.N.). Auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dieser gemeinschaftsrechtliche Anwendungsvorrang im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht suspendiert werden kann (dazu OVG Münster, a.a.O., Rn. 36 ff.; Vorlagebeschluss des VG Köln vom 21. September 2006 - 1 K 5910/05 -), kommt es nicht an.
Denn die Anwendung der Dienstleistungsfreiheit einerseits und die Anwendung des vom Bundesverfassungsgericht aufgrund der modifizierten Weitergeltungsanordnung geschaffenen Übergangsrechte lässt einen Normkonflikt in Bezug auf die nicht erlaubte und strafbewehrte Wettvermittlung der Antragstellerin nicht entstehen (im Ergebnis ebenso: VGH Mannheim, Beschluss vom 28. Juli 2006 - 6 S 1987/05 -, Rn. 7; VGH München, Beschluss vom 10. Juli 2006, a.a.O. Rn. 42; OVG Bremen, a.a.O. S. 9 des Umdrucks; VGH Kassel, a.a.O. Rn. 42).
Nach der Rechtsprechung des EuGH können mitgliedstaatliche Vorschriften zur Beschränkung von Glücksspielen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Störungen der sozialen Ordnung gerechtfertigt sein. Dabei ist es dem Ermessen der Mitgliedstaaten überlassen zu beurteilen, ob und welche einschränkenden Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele notwendig sind.
Die Beschränkungen, die auf solche Gründe gestützt sind, müssen aber geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Auch eine begrenzte Erlaubnis von Glücksspielen im Rahmen von Ausschließlichkeitsrechten, die den Vorteil bietet, die Spiellust und den Spielbetrieb zu kanalisieren, die Risiken der Betrugs- und sonstigen Begleitkriminalität auszuschalten und die sich ergebenden Gewinne gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, dient der Verwirklichung der am Allgemeininteresse ausgerichteten Ziele. Eine solche Begrenzung ist aber nur zulässig, wenn sie in erster Linie wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und wenn die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe der Erlöse nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist. Ermuntern die Mitgliedstaaten die Verbraucher zur Teilnahme an Glücksspielen im Interesse der Einnahmenerzielung, können sie sich zur Rechtfertigung von Glücksspielbeschränkungen nicht auf die öffentliche Sozialordnung und die darin begründete Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spielen zu vermindern, berufen.
Die Aufgabe zu prüfen, ob die nationalen Rechtsvorschriften angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten wirklich den Zielen dienen, die sie rechtfertigen könnten, und ob die in ihnen enthaltenen Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stehen, obliegt den nationalen Gerichten (Urteil vom 6. November 2006 [Gambelli], a.a.O. Rn. 62, 67, 69 und 75; Urteil vom 21. Oktober 1999 [Zenatti], a.a.O. Rn. 35-37).
Dass der EuGH von dieser Rechtsprechung abrücken könnte, legen auch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 16. Mai 2006 in der Rechtssache Placanica u.a. (C-338/04, 359/04 und 360/04; http:curia.europa.eu/de) nicht nahe; danach sei die italienische Strafdrohung, eine bis zu dreijährige Freiheitsstrafe, für die ungenehmigte Wettvermittlung unverhältnismäßig.
Gemessen an diesen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen stellt sich das staatliche Wettmonopol in der Gestalt, die es durch die mit einer Maßgabe versehene befristete Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts erhalten hat, als gerechtfertigte Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit dar. Die den Mitgliedstaaten vom EuGH zugestandene Einschätzungsprärogative im Hinblick auf die Notwendigkeit nationaler Beschränkungen für Sportwetten hat das Bundesverfassungsgericht höchstrichterlich ausgeübt.
Es hat seiner Entscheidung aktuelle wissenschaftliche Erkenntnisse zum Suchtpotenzial von Sportwetten zugrunde gelegt, womit auch der Forderung des EuGH, dass Rechtfertigungsgründe von einer Untersuchung zur Zweck- und Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Maßnahmen begleitet sein müssten (vgl. Urteil vom 13. November 2003 - C-42/02 [Lindman] -, http://puria.europa.eu/de, Rn. 25), genüge getan sein dürfte. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht das Bayerische Staatslotteriegesetz deswegen für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG erklärt, weil das staatliche Wettmonopol nicht konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichtet ist.
Das Bundesverfassungsgericht hat damit gerade auch ein normatives Regelungsdefizit in Bezug auf materielle und strukturelle Vorkehrungen zur Suchtbekämpfung und zur Begrenzung der Wettleidenschaft beanstandet. Zugleich hat es als Ergebnis seiner verfassungsrechtlichen und der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben festgestellt. Danach entsprechen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts an die Rechtfertigung eines staatlichen Monopols denen des Grundgesetzes (Rn. 144 des Urteils).
Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass sich das staatliche Wettmonopol bis zu einer landesrechtlichen Neuregelung im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht befinde und deswegen unangewendet bleiben müsse, weil dem Europarecht Übergangsfristen zur Erreichung eines europarechtskonformen Zustande - wie das Verwaltungsgericht ausführt - fremd seien (so auch VG München, Urteil vom 21. Juni 2006 - M 16 K 05.2229 -, S. 22 des Umdrucks m.w.N.; Vailone/Dubberke, GewArch 2006, 240 [241]).
Vielmehr genügt das landesrechtliche Wettmonopol bei Beachtung der in den Gründen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts niedergelegten Maßgabe für die weitere Anwendbarkeit der landesrechtlichen Vorschriften zum Lotteriewesen in seiner konkreten Anwendung - und damit in der Diktion des EuGH: angesichts seiner konkreten Anwendungsmodalitäten - den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben an eine kohärente und systematische Begrenzung der Wetttätigkeiten.
Die vom Bundesverfassungsgericht für die Übergangszeit ausgesprochene inhaltlich modifizierte Weitergeltung der landesrechtlichen Vorschriften trägt den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen in der Sache Rechnung und bindet als gesetzesvertretendes Übergangsrecht kraft § 31 Abs. 1 BVerfGG die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden.
Inhaltlich verlangt die verfassungsgerichtliche Maßgabe, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des staatlichen Monopols andererseits herzustellen ist (Rn. 157 des Urteils). Mit dieser - nach den obigen Ausführungen im Land Brandenburg umgesetzten - Maßgabe wird zugleich dem vordringlichen Anliegen der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, dass die Erzielung von Einkünften für fiskalische, soziale und karitative Zwecke nicht der Hauptzweck der Wettbeschränkung sein darf, entsprochen.
Der von der Land Brandenburg Lotto GmbH und der Aufsichtsbehörde getroffene und eingeleitete Maßnahmenkatalog begründet keine durchgreifenden Zweifel daran, dass während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung eine konsequente Ausrichtung der vom Land veranstalteten Sportwetten am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Wettsucht stattfinden soll und wird.
Die mit der Maßgabe versehene verfassungsgerichtliche Weitergeltungsanordnung, der für den Freistaat Bayern gemäß § 31 Abs. 2 BVerfGG Gesetzeskraft zukommt (vgl. dazu die Veröffentlichung der Entscheidungsformel in BGBl. I, 1161), bilder während der verfassungsgerichtlich eingeräumten Übergangszeit als gesetzesvertretendes Übergangsrecht die Rechtsgrundlage für das staatliche Wettmonopol auch in den übrigen Bundesländern, auf deren Rechtslage die verfassungsrechtliche Bewertung gleichermaßen zutrifft.
Mit der Weitergeltungsanordnung hat das Bundesverfassungsgericht die durch die Unvereinbarkeitserklärung ausgelöste Anwendungssperre für das Bayerische Staatslotteriegesetz aufgehoben. Es wird angenommen, dass in einem solchen Falle die verfassungsrechtliche Weitergeltungsanordnung bis zu einer gesetzlichen Neuregelung die Rechtsgrundlage für die Realisierung des mit der für verfassungswidrig erklärten Norm verfolgten Anliegens darstellt (vgl. Bethge, a.a.O., § 35 Rn. 46 unter Bezugnahme auf BverfGE 98, 169 [215]).
Nach anderer Lesart erteilt das Bundesverfassungsgericht einer verfassungswidrigen Norm mit der Anordnung ihrer weiteren Geltung keinen eigenen Normanwendungsbefehl, sondern ermöglicht, indem es von der Nichtigerklärung absieht, nur die befristete Fortgeltung (vgl. M. Graßhof, in Umbach/Clemens/Dollinger [Hrsg.] BVerfGG, 2. Auflage, § 78 Rn. 38). Auf die Unterschiede in der dogmatischen Begründung der Rechtsnatur des Übergangsrechts kommt es in dem vorliegenden Zusammenhang nicht an, da nach dem einen wie dem anderen Verständnis die fragliche Norm trotz ihrer Verfassungswidrigkeit anwendbar bleibt.
Diese vorübergehende Anwendbarkeit ist allerdings mit einer inhaltlichen Modifizierung "nach Maßgabe der Gründe" verbunden, wodurch das bundesverfassungsgericht der Sache nach als Ersatzgeber gesetzesvertretendes Übergangsrecht geschaffen hat (vgl. Bethge, a.a.O., § 35 Rn 29; Heusch, in Umbach/Clemens/Dollinger [Hrsg.], a.a.O., § 31 Rn. 82).
Sämtliche in § 31 Abs. 1 BVerfGG genannten staatlichen Stellen haben aufgrund ihrer Bindung die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts einschließlich der sie tragenden Gründe in Bezug auf die Auslegung und Anwendung des Grundgesetzes auch in Parallelfällen zu beachten. Ein Parallelfall ist anzunehmen, wenn ein im Wesentlichen gleichgelagerter Sachverhalt auf der Grundlage der bindenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine abweichende verfassungsrechtliche Bewertung rechtfertigt (vgl. Heusch, a.a.O., § 31 Rn. 68).
Stellt sich, wie im Land Brandenburg, die gesetzliche Ausgestaltung des Wettmonopols ebenso wie im Freistaat Bayern dar, entfaltet das Urteil vom 28. März 2006 im Hinblick auf die weitere, aber inhaltlich modifizierte Anwendung des landesrechtlichen Monopols für Sportwetten Bindungswirkung auch für die hiesigen staatlichen Stellen.
4.
An der - dem Begründungserfordernich des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden - sofortigen Vollziehung der gegen die Antragstellerin ergangenen Ordnungsverfügung besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse.
Aus dem Umstand, dass die Vermittlung von unerlaubten Sportwetten nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in der Übergangszeit trotz der festgestellten Unvereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG als ordnungsrechtlich verboten angesehen werden kann, folgt - unabhängig von der Möglichkeit der strafrechtlichen Verfolgung dieses Tatbestandes - zugleich ein besonderes öffentliches Interesse an der Vollziehung, da nur so die mit dem Verbot verfolgten Schutzzwecke auch während der Übergangszeit sichergestellt werden können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. September 2006 - 1 BvR 2399/06 -, www.bverfg.de Rn. 10 m.w.N.). Eines Nachweises besonderer Gefahren für die Allgemeinheit bedarf es nicht (vgl. VGH Kassel, a.a.O., Rn. 49).
Diesen die sofortige Vollziehung rechtfertigenden öffentlichen Interessen stehen keine gleichrangigen privaten Interessen der Antragstellerin an der Fortsetzung ihrer gewerblichen Tätigkeit, soweit die Vermittlung von Sportwetten betroffen ist, gegenüber. Die Schutzwürdigkeit ihres Vertrauens darauf, dass sie ihr Gewerbe im Hinblick auf die Vermittlung privater Sportwetten weiterhin ungehindert betreiben kann, ist schon deshalb eingeschränkt, weil sie das Wettbüro in Kenntnis der unklaren Rechtslage und mit dem Risiko einer die Rechtmäßigkeit staatlicher Sportwettenmonopole bestätigenden Rechtsprechung eröffnet und betrieben hat.
5.
Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung, die kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 39 VwVG BB), besteht kein Anlass zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Diese entspricht den gesetzlichen Anforderungen (vgl. §§ 15, 17, 20, 23 Abs. 2 VwVG BB). Der Antragsgegner hat sich ermessensfehlerfrei für die Anordnung von Zwangsgeld entschieden. Das angedrohte Zwangsmittel ist hier das zweckmäßigste Mittel zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung.
Es ist effizienter als unmittelbarer Zwang und damit besser geeignet, die Fortsetzung des untersagten Wettbetriebs zu unterbinden. Die mit einer etwaigen Versiegelung der Betriebsstätte unterbundene weitere Nutzung der Betriebsräume der Antragstellerin hätte u.U. Unverhältnismäßige Folgen für die dort erlaubt betriebene Spielhalle.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und Ziffern 54.2.1, 1.5, 1.6.2 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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