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Oberlandesgericht Bamberg
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Urteil v. 29.07.2008 - Az.: 2 Ss 35/2008:
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Leitsatz:
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Tenor:
Der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat in dem Strafverfahren gegen (…) wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels auf Grund der Hauptverhandlung in der öffentlichen Sitzung vom 29. Juli 2008, an der teilgenommen haben (…) für Recht erkannt
I. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Amtsgerichts Kitzingen vom 27. August 2007 wird als unbegründet verworfen.
II. Die Kosten des Revisionsverfahrens sowie die dem Angeklagten dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt |
Sachverhalt:
vgl. Entscheidungsgründe |
Entscheidungsgründe:
I.
Das Amtsgericht Kitzingen hat den Angeklagten mit Urteil vom 27.08.2007 vom Vorwurf der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 284 StGB) freigesprochen. Nach der Anklage der Staatsanwaltschaft Würzburg vom 04.12.2006 lag dem Angeklagten zur Last, in zwei selbständigen Fällen im Zeitraum vom 29.03. bis 27.04.2006 und vom 11.05. bis 14.05.2008 öffentlich ein Glücksspiel ohne die erforderliche behördliche Erlaubnis veranstaltet zu haben. In der Hauptverhandlung vom 27.08.2007 wurde das Verfahren hinsichtlich des ersteren Tatvorwurfs - betreffend den Zeitraum vom 29.03. bis 27.04.2006 - gem. § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt (Bl. 71 d.A.).
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Würzburg mit am 30.08.2007 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz Sprungrevision eingelegt. Mit Ausfertigung der schriftlichen Urteilsgründe gingen die Akten zur Zustellung am 15.10.2007 bei der Staatsanwaltschaft ein. Diese hat mit Schriftsatz vom 09.11.2007, eingegangen beim Amtsgericht am 13.11.2007, ihr Rechtsmittel begründet und die Aufhebung des Urteils vom 27.08.2007 beantragt. Gerügt wird die Verletzung materiellen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft Bamberg vertritt die Revision.
Der Angeklagte hat mit Gegenerklärung seines Verteidigers vom 14.03.2008, eingegangen am 17.03.2008, beantragt, die Revision der Staatsanwaltschaft kostenpflichtig zu verwerfen.
Die gem. §§ 335, 341 Abs. 1, 344, 345 StPO zulässige Sprungrevision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
Die Sachrüge deckt im Ergebnis keinen Rechtsfehler auf.
1.
Das Amtsgericht stellt fest [UA Seite 2 und 4]:
"Der Angeklagte betrieb zunächst im Zeitraum 29.03.2006 bis 27.04.2006 in seinem Anwesen in der (…) in (…) ein Geschäftslokal, in dem er Sportwetten zu festen Gewinnquoten über das Internet an die Firma (…) weiterleitete. Der Angeklagte nahm in seinem Geschäftslokal Wetteinsätze der Kunden an, zahlte Gewinne an sie aus. Er hatte dort Spielpläne aufliegen.
Am 27.04.2006 fand in dem Wettbüro eine Durchsuchung durch die Kriminalpolizei Würzburg statt. Nach kurzzeitiger Schließung öffnete der Angeklagte das Sportwettbüro am 11.05.2006 erneut und betrieb es wie vor der Durchsuchung zumindest bis zum 14.06.2006. Weder der Angeklagte noch die Firma (…) verfügten über die erforderliche behördliche Erlaubnis. (...) Die Firma (…) war lediglich im Besitz einer englischen Wettlizenz."
Der Tatrichter hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Zwar lägen hinsichtlich der vom Angeklagten angebotenen Sportwetten die tatbestandlichen Voraussetzungen eines unerlaubten Glücksspiels i.S.d. § 284 StGB vor, weil der Angeklagte verantwortlich den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels geschaffen habe und auch nicht im Besitz einer inländischen behördlichen Genehmigung gewesen sei.
Eine Strafbarkeit des Angeklagten sei jedoch aus dem Gesichtspunkt des unvermeidbaren Verbotsirrtums gem. § 17 StGB ausgeschlossen, da die Rechtslage für den einzelnen Wettbürobetreiber im Tatzeitraum überaus unübersichtlich und unüberschaubar gewesen sei.
2.
Das Amtsgericht hat den Angeklagten im Ergebnis zutreffend vom Vorwurf der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels freigesprochen.
Entgegen der Rechtsauffassung des Amtsgerichts erfüllt das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten - im hier maßgeblichen Tatzeitraum vom 11.05. bis 14.06.2006 - nach Auffassung des Senats aber bereits nicht die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 284 StGB.
Der Straftatbestand des unerlaubten Glücksspiels gem. § 284 Abs. 1 StGB ist zwar selbst nicht verfassungswidrig, seiner Anwendbarkeit als Grundlage für die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen gegen den Angeklagten wegen des hier verfahrensgegenständlichen Verhaltens stehen aber sowohl verfassungsrechtliche als auch gemeinschaftsrechtliche Gründe entgegen, solange es an einer den Vorgaben des BVerfG im Urteil vom 28.03.2006 (NJW 2006, 1261/1267 Rn. 149/154) entsprechenden Rechtsgrundlage für das staatliche Wettmonopol fehlt.
a) Der Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB selbst ist verfassungsgemäß und verstößt weder gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG noch gegen Art. 12 Abs. 1 GG (BGH NJW 2007, 3078/3080 unter Verweis auf BVerfG NJW 2006, 1261/1264 Rn. 116 ff. sowie BVerfG NVwZ 2008, 301/303).
aa) Das Bestimmtheitsgebot verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen (BVerfGE 71, 108/114 ff.; 73, 206/234 f.; 75, 329/340 ff. und NJW 2003, 1030 - st. Rspr.). Das Grundgesetz will so sicherstellen, dass jeder vorhersehen kann, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist, damit er sein Tun oder Unterlassen auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und willkürliche staatliche Reaktionen nicht befürchten muss (vgl. BVerfGE 64, 389/393 f.; 85, 69/72 f).
Diesen Anforderungen wird auch die Strafnorm des § 284 StGB gerecht. Trotz der unbestimmten Rechtsbegriffe handelt es sich um einen vollständigen Tatbestand, der lediglich hinsichtlich einer Voraussetzung an das Verwaltungshandeln anknüpft, so dass der Normadressat weiß, was rechtlich verboten ist und welche Strafe im Falle eines Verstoßes verhängt werden kann. Insofern hat auch das BVerfG in seinem Beschluss vom 28.03.2006 (NJW 2006, 1261/1267 Rn. 159) die Entscheidung über die Strafbarkeit des Veranstaltens von Sportwetten ausdrücklich den Strafgerichten überlassen, ohne die Bestimmtheit des Straftatbestandes selbst in Frage zu stellen.
bb) Der Straftatbestand des § 284 StGB ist auch mit dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar und deshalb nicht verfassungswidrig. Bereits im Beschluss vom 28.03.2006 hat das BVerfG (NJW 2006, 1261/1265 Rn. 129) darauf verwiesen, dass §284 StGB selbst keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettangebots enthält, die zu einem Regelungsdefizit führen könnten.
In Fortführung dieser Rechtsprechung wird im Beschluss des BVerfG vom 22.11.2007 (NVwZ 2008, 301/303) auch nochmals ausdrücklich klargestellt, dass die Auslegung des § 284 StGB als die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten umfassendes Repressivverbot bei entsprechender rechtlicher und tatsächlicher Ausgestaltung des Sportwettenangebots verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein kann, wenn mit der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht ein legitimes Ziel zugrunde liegt, zu dessen Erreichung der Ausschluss gewerblicher Sportwettenangebote ein grundsätzlich verhältnismäßiges Mittel darstellt.
Das für die Verfassungswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols in Bayern erhebliche verwaltungsrechtliche Regelungsdefizit ist folglich auch nicht in § 284 StGB, sondern allein im Staatslotteriegesetz zu verorten (BVerfG NVwZ 2008, 301/303; BVerfG NJW 2006, 1261/1265 Rn. 130).
b) Eine Bestrafung des Angeklagten während der Übergangszeit bis zum 31.12.2007 ist aber gleichwohl rechtsstaatswidrig, weil die verfassungsrechtlichen Grundlagen für eine strafrechtliche Sanktion gem. § 284 StGB nach der Entscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 entfallen sind und folglich ein strafbewehrter Ausschluss gewerblicher Wettangebote einen unverhältnismäßigen und unzumutbaren Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt, solange das bestehende Wettmonopol in seiner konkreten rechtlichen sowie in der Praxis realisierten Ausgestaltung nicht primär der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten dient (so im Ergebnis auch: OLG Hamburg Beschluss vom 09.03,2007 - 1 Ws 61/07, ZfWG 2008, 295 Rn. 27; OLG München, Urteil vom 17.06.2008 - 5 St RR 28/08; LG München I, Beschluss vom 29.10.2007 - 5 KLs 307 Js 31714/05).
aa) Bereits aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB - Art, Umfang und Wirksamkeit einer Erlaubnis bestimmen sich nach Maßgabe des Verwaltungsrechts (Schönke/Schröder-Eser/Heine StGB 27. Aufl. § 284 Rn. 22a und Fischer StGB 55. Aufl. § 284 Rn. 14 jeweils m.w.N.) - wird deutlich, dass eine Strafbarkeit der Veranstaltung von Sportwetten nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beurteilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu beantworten ist (BGH NJW 2007, 3078/3081).
Auch wenn das BVerfG das Bayerische Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt hat, schränkt die Entscheidung gleichwohl nach Maßgabe der Gründe auch den Anwendungsbereich der Strafnorm ein. Das durch § 284 StGB begründete strafrechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels ist Teil der Gesamtregelung, die durch das staatliche Wettmonopol zu einem mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit führte (BVerfG NJW 2006, 1261/1264 Rn. 79 und 119; BGH NJW 2007, 3078/3081).
Folglich kommt ohne eine verfassungsgemäße gesetzliche Grundlage, die erforderlich ist, um den Eingriff in das Grundrecht des Art. 12 Abs.1 GG zu rechtfertigen, eine Bestrafung nach § 284 StGB nicht in Betracht. Das Strafrecht kann nicht zur Durchsetzung eines staatlichen Wettmonopols herangezogen werden, das seinerseits gegen Verfassungsrecht verstößt. Der Staat würde sich willkürlich verhalten, wenn er einerseits die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten unter Berufung auf ein mit der Verfassung unvereinbares Gesetz (Staatslotteriegesetz bzw. Lotteriestaatsvertrag) versagt und andererseits aber gleichzeitig denjenigen bestraft, der ohne diese behördliche Erlaubnis einen grundrechtlich geschützten Beruf ausübt (OLG Hamburg, Beschluss vom 05.07.2007 - 1 Ws 61/07, ZfWG 2008, 295 Rn. 31).
bb) An einer solchen verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage für einen Eingriff in das Grundrecht des Art. 12 GG, der für den Fall seiner, Missachtung durch § 284 StGB strafrechtlich bewehrt werden kann, fehlte es aber zum maßgeblichen Tatzeitraum.
Insoweit hat das BVerfG bereits in seinem Beschluss vom 28.06.2008 (NJW 2006, 1261/1264 f) bindend festgestellt, dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol mit dem Ausschluss aller nicht vom Freistaat Bayern veranstalteter Wetten in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellt und daher mit dem Grundgesetz unvereinbar ist.
Das im Tatzeitraum übergangsweise noch weiter geltende Staatslotteriegesetz enthält keine materiell-rechtlichen Regelungen und strukturellen Sicherungen, die konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet sind und dessen Erreichung auch hinreichend gewährleisten. Diese Mängel in der konkreten Ausgestaltung von Sportwetten betreffen damit nicht nur den Vollzug des einfachen Rechts, sondern führen zu einem gesetzlichen Regelungsdefizit.
Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Bürgern ist der Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettunternehmen und damit eine Beschränkung des Grundrechts aus Art. 12 GG aber verfassungsrechtlich nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten dient. Will der Gesetzgeber an einem staatlichen Wettmonopol festhalten, muss er sich für die verfassungsgemäße Ausgestaltung konsequent an diesem Ziel durch materiell-rechtliche und organisatorische Maßnahmen orientieren, indem etwa inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung entwickelt werden, wobei sich die Werbung für das Wettangebot zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken hat.
Die Einzelausgestaltung muss am Ziel der Suchtbekämpfung und damit verbunden am Spielerschutz ausgerichtet sein, etwa durch Vorkehrungen wie der Möglichkeit der Selbstsperre. Für eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung des Angebots von Sportwetten sind deshalb Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen, geboten (BVerfG NJW 2006, 1261/12641 Rn. 120 ff.).
cc) An dieser Situation ändert auch die Bestimmung des BVerfG nichts, dass während der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung, spätestens bis zum 31. Dezember 2007, das Bayerische Staatslotteriegesetz "mit der Maßgabe weiter anwendbar bleibt, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat" (BVerfG NJW 2008, 1261/1267 Rn. 157).
Nach den Gründen der Entscheidung des BVerfG ist die Fortgeltung des Staatslotteriegesetzes ausdrücklich nur darauf beschränkt, dass das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen bis zur Neuregelung "weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden" darf (BVerfG NJW 2006, 1261/1267 Rn. 158). Nur im Hinblick auf den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers und zur Verhinderung eines ordnungsrechtlichen Vakuums im Bereich der gewerblichen Sportwettenveranstaltungen ist für eine Übergangzeit eine an sich verfassungswidrige Rechtslage hinzunehmen, um so den Übergang von einer verfassungswidrigen zu einer verfassungsgemäßen Gesetzeslage zu sichern.
Deshalb belässt das weiter geltende, in § 284 StGB verankerte Verbot von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis den Ordnungsbehörden Handlungsspielräume für die Gefahrenabwehr, wenn die Vollzugsanordnungen - etwa nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO - mit konkreten Gefahren für das Gemeinwohl begründet werden können. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, während der Übergangszeit die Veranstaltung und Vermittlung von privaten Sportwetten ordnungsrechtlich und wettbewerbsrechtlich zu untersagen.
Im übrigen kann nur durch eine solche Aufrechterhaltung des bayerischen Staatslotteriegesetzes während der Übergangszeit ein "im Sinne von § 284 StGB legales Wettangebot seitens des Freistaats Bayern" weiterhin gewährleistet bleiben (BVerfG NVwZ 2008, 301/303 Rn. 36). Von dieser verwaltungsrechtlichen Eingriffsmöglichkeit haben inzwischen die kommunalen Sicherheitsbehörden in Bayern mit ordnungspolizeilichen Untersagungsverfügungen nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Bayerischen Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (BayLStVG) Gebrauch gemacht.
Die dagegen eingereichten verwaltungsgerichtlichen Klagen bzw. Anträge auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkungen hat der BayVGH in ständiger Rechtsprechung zurückgewiesen (vgl. nur: BayVGH Beschluss vom 13.09.2007 - 24 CS 07.1654, Beschluss vom 02.10.2007 - 24 CS 07.1986 und Beschluss vom 15.11.2007 - 24 CS 07.2792). Verfassungsbeschwerden gegen letztinstanzliche verwaltungsgerichtliche Entscheidungen zu ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügungen hat das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG Beschluss vom 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06; Beschluss vom 07.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521; Beschluss vom 20.12.2008 - 1 BvR 271/05; Beschluss vom 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, NVwZ 2008, 303; Beschluss vom 27.12.2007 - 1 BvR 3082/06, MMR 2008, 230).
Soweit der BGH (NJW 2002, 762/763; vgl. auch OLG Hamburg NStZ-RR 2001, 147/148) im Fall des für verfassungswidrig erklärten Vermögenssteuergesetzes auf dessen Grundlage eine weitere strafrechtliche Ahndung wegen Steuerhinterziehung für zulässig erklärt, beruht dies auf der vom BVerfG ausdrücklich angeordneten unbegrenzten Weitergeltung des Vermögenssteuergesetzes und ist deshalb mit der vorliegenden Sachverhaltskonstellation einer nur ordnungsrechtlichen Weitergeltung nicht vergleichbar (a.A. Beckemper/Janz, ZIS 2008, 31/38).
dd) Mit dieser fortgeltenden ordnungsrechtlichen Eingriffsmöglichkeit kann aber eine strafrechtliche Sanktion nicht gerechtfertigt werden. Die vom BVerfG eingeräumten Handlungsspielräume für die Ordnungsbehörden zur Gefahrenabwehr führen nicht dazu, dass die Regelungen des Bayerischen Staatslotteriegesetzes während der Übergangzeit als verfassungsgemäß anzusehen wären, sie bleiben vielmehr in ihrer für den hier verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum geltenden Fassung verfassungswidrig.
Ein Verstoß gegen eine verfassungswidrige, aber nur ordnungsrechtlich übergangsweise hinzunehmende Freiheitsbeschränkung kann aber nicht als kriminelles Unrecht geahndet werden. Eine solche beschränkte Fortgeltensanordnung stellt für das Strafrecht keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung dar. Für den grundrechtsrelevanten Bereich des Strafrechts bleibt vielmehr maßgeblich, dass die (verwaltungsrechtliche) Gesetzeslage zum hier maßgeblichen Tatzeitraum vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist.
Das Staatslotteriegesetz, der Lotteriestaatsvertrag, das staatliche Sportwettenmonopol und der Ausschluss privater Wettunternehmen von der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten verstoßen damit für den hier maßgeblichen Übergangszeitraum bis zum 31.12.2007 weiterhin gegen das Grundgesetz. Daraus folgt, dass die Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion verfassungsrechtlich solange ausgeschlossen bleibt, bis der Gesetzgeber ein verfassungsgemäßes Gesetz erlassen hat, nach dem entweder das staatliche Sportwettenmonopol verfassungsrechtlich gerechtfertigt oder der Markt für die Veranstaltung von Sportwetten generell - also auch für private Anbieter - geöffnet wird.
Auch wenn der Einzelne damit ordnungsrechtliche Verwaltungsmaßnahmen grundsätzlich ohne Verletzung des Verfassungsrechts hinzunehmen hat, kann die derzeitige Gesetzeslage aber gleichwohl keine tragfähige Grundlage für eine - ggf. sogar mit Freiheitsbeschränkungen verbundene -strafrechtliche Verurteilung des Angeklagten sein (so im Ergebnis auch: OLG Hamburg Beschluss vom 05.07.2007 - 1 Ws 61/07, ZfWG 2008, 295 Rn. 31; OLG München, Urteil vom 17.06.2008 - 5 St RR 28/08; LG München I, Beschluss vom 29.10.2007 - 5 KLs 307 Js 31714/05; BayVGH, Beschluss vom 10.07.2008 - 22 BV 05.457 - Rn. 45; ebenso für das Wettbewerbsrecht: BGH, NJW 2008, 2044/2045 Rn. 16; a.A. aber im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 BayLStVG: BayVGH, Beschluss vom 15.11.2007 - 24 CS 07.2792).
In strafrechtlicher Hinsicht ist es daher unerheblich, ob die Bayerische Staatslotterieverwaltung mit der Umsetzung der vom BVerfG vorgegebenen Maßnahmen bereits begonnen und welche Maßnahmen zu welchem Zeitpunkt dazu tatsächlich ergriffen wurden (OLG München, Urteil vom 17.06.2008 - 5 St RR 28/08; OLG Hamburg, Beschluss vom 05.07.2007 - 1 Ws 61/07, ZfWG 2008, 295 Rn. 30).
Eine Bestrafung nach § 284 StGB ist erst dann möglich, wenn der Gesetzgeber - wie vom BVerfG gefordert - seinen Auftrag erfüllt und das staatliche Sportwettenmonopol auf eine verfassungsgemäße materiell-rechtliche und organisatorische Grundlage gestellt hat (BVerfG NJW 2006, 1261/1267 Rn. 149). Davon kann jedenfalls für den hier maßgeblichen Tatzeitraum vor dem Inkrafttreten des neuen Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland zum 01.01.2008 nicht ausgegangen werden.
c) Auch das Gemeinschaftsrecht verbietet es, die dem Angeklagten vorgeworfene Tat im Zeitraum vom 11.05. bis 14.06.2006 nach § 284 StGB strafrechtlich zu ahnden. Einer Verurteilung stehen auf Grund der im verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum maßgeblichen gesetzlichen Grundlagen für die Veranstaltung von Sportwetten die Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und zum freien Dienstleistungsverkehr (Art. 49 EGV) und der damit verbundene Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts entgegen, weil damit die Vermittlung von Sportwetten "ohne behördliche Erlaubnis" strafrechtlich sanktioniert würde, obwohl sich der Angeklagte eine solche Erlaubnis wegen entgegenstehender gemeinschaftsrechtswidriger innerstaatlicher Regelungen nicht beschaffen konnte und eine solche Beschränkung der Dienst- und Niederlassungsfreiheit zum Tatzeitraum weder aus zwingenden Gründen der Allgemeinheit gerechtfertigt noch geeignet war, die Verwirklichung damit verfolgter und sie allenfalls rechtfertigender Gemeinwohlziele zu gewährleisten (so im Ergebnis auch: OLG Hamburg Beschluss vom 05.07.2007 - 1 Ws 61/07, ZfWG 2008, 295 Rn. 41; OLG München, Urteil vom 17.06.2008 - 5 St RR 28/08 und OLG München, NJW 2006, 3588/3591; LG München I, Beschluss vom 29.10.2007 - 5 KLs 307 Js 31714/05).
aa) Auf Grund des für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2007 weiter geltenden Staatslotteriegesetz können Sportwetten in Deutschland nicht von privaten Anbietern veranstaltet werden, sondern sind ausschließlich dem Staat vorbehalten. Damit wird in Deutschland auch die Bereitstellung von Glücksspieldiensten durch in anderen Mitgliedsstaaten - wie hier in Großbritannien - zugelassene private Wettanbieter untersagt.
Soweit § 284 StGB strafrechtliche Sanktionen gegen Anbieter vorsieht, die diese Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit im Zusammenhang mit Sportwetten missachten, werden deshalb sowohl die durch Art, 43 EGV garantierte Niederlassungsfreiheit als auch der durch Art. 49 EGV garantierte freie Dienstleistungsverkehr beschränkt (so auch: OLG München, Urteil vom 17.06.2008 - 5 St RR 28/08; OLG Hamburg, Beschluss vom 05.07.2007 - 1 Ws 61/07, ZfWG 2008, 295 Rn. 37 sowie OLG München NJW 2006, 3588/3591).
bb) Dabei ist ein strafbewehrtes staatliches Wettmonopol unmittelbar an den Grundfreiheiten des EG-Vertrages zu messen. In der Entscheidung vom 06.03.2007 (C-338/04, C-359/04 und C-360/04 - "Placanica, Palazzese und Sorricchio") führt der EuGH (NJW 2007, 1515/1519 - Rn. 68, 69 und 71) dazu aus: "Für das Strafrecht sind zwar grundsätzlich die Mitgliedsstaaten zuständig, jedoch setzt das Gemeinschaftsrecht dieser Zuständigkeit nach ständiger Rechtsprechung Schranken. Das Strafrecht darf nämlich nicht die durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken (vgl, EuGH, Slg. 1999, 1-11 Calfa).
Außerdem ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (vgl. in diesem Sinne EuGH, Slg. 1983, 4233 - Rienks). (...)
Deshalb ist festzustellen, dass die Art. 43 und 49 EGV dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen, die für Personen wie die Beschuldigten der Ausgangsverfahren eine strafrechtliche Sanktion wegen Sammelns von Wetten ohne die nach dem nationalen Recht erforderliche Konzession oder polizeiliche Genehmigung vorsieht, dann entgegenstehen, wenn sich diese Personen diese Konzessionen oder Genehmigungen deshalb nicht beschaffen konnten, weil dieser Mitgliedsstaat es unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt hatte, sie ihnen zu erteilen." Das OLG München (NJW 2006, 3588/3591) spricht daher auch von einer "Neutralisierung deutscher Straftatbestände".
cc) Nach der Rechtsprechung des EuGH (NJW 2004, 139/140 "Gambelli", Rn. 69 und NJW 2007, 1515/1517 "Placanica, Palazzese und Sorricchio" Rn. 46) sind nur solche nationale Maßnahmen als diskriminierungsfrei und damit als zulässige Beschränkungen des Art. 49 EGV anzusehen, die der Beschränkung der Spieltätigkeiten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie dem Verbraucherschutz, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen dienen.
Jedoch müssen Beschränkungen, die auf solche Gründe sowie auf die Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.
Insoweit steht es den Mitgliedsstaaten frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, sofern die Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen (EuGH, NJW 2007, 1515/1517 Rn. 48).
dd) Insoweit laufen die vom EuGH zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben parallel zu den Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts (BVerfG NJW 2006, 1261/1263 Rn. 144): Der Hauptzweck für die Errichtung eines bezogen auf eine Beschränkung des Grundrechts auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verfassungskonformen staatlichen Wettmonopols und die dadurch beabsichtigte Begrenzung und Ordnung des Wettwesens muss die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht an sich sein und nur dieses besonders wichtige Gemeinwohlziel rechtfertigt nach der Rechtsprechung des EuGH eine Einschränkung der Grundfreiheiten der Dienst- und Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 49 EGV.
Weitere legitime Ziele sind der Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und ein darüber hinausgehender Verbraucherschutz, insbesondere vor der hier besonders nahe liegenden Gefahr irreführender Werbung. Eine solche als Beschränkung der Grundfreiheiten anzuerkennende Ausrichtung am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten ist aber allein durch ein staatliches Wettmonopol noch nicht gesichert.
Ein Monopol kann auch fiskalischen Interessen des Staates dienen und damit in ein Spannungsverhältnis zu der Zielsetzung geraten, die Wettleidenschaft zu begrenzen und die Wettsucht zu bekämpfen. Deshalb müssen Beschränkungen "wirklich dem Ziel dienen, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen darf nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein" (EuGH NJW 2004, 139/140 Rn. 62).
Wie bereits vom BVerfG (NJW 2006, 1261/1265 Rn. 119 f.) festgestellt, ist das staatliche Wettmonopol in Deutschland während der Übergangszeit gerade (noch) nicht konsequent an diesem allein eine Beschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigenden Gemeinwohlziel der Bekämpfung der Wertleidenschaft und Wettsucht ausgerichtet. Auch in europarechtlicher Hinsicht fehlten daher - im hier maßgeblichen Tatzeitraum - materiell-rechtliche und strukturelle Vorgaben, die dafür hätten sorgen können, dass fiskalische Interessen hinter den anerkannten Zielen der aktiven Suchtbekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft zurücktreten.
Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedsstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um ein staatliches Sportwettenmonopol weiter zu rechtfertigen (EuGH NJW 2004, 139/140 f - Rn. 67 und 69).
3.
Da somit nach der Rechtsauffassung des Senats bereits die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 284 StGB aus verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Gründen nicht erfüllt sind, kann dahingestellt bleiben, ob andernfalls ein Verbotsirrtum ¡.S.d. § 17 StGB vorläge.
III.
Die Sprungrevision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Amtsgerichts Kitzingen war daher als unbegründet zu verwerfen.
Kostenentscheidung: § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO
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