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Landgericht Muenchen
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Urteil v. 14.05.2008 - Az.: 33 O 3531/08:
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Leitsatz:
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Tenor:
In dem Rechtsstreit (…) gegen (…)wegen einstweiliger Verfügung erläßt das Landgericht München I, 33. Zivilkammer, durch Vorsitzende Richterin am Landgericht (…), Richterin am Landgericht (…) und Richter am Landgericht (…) aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2008 folgendes Endurteil:
I. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts München I, Az.: 33 O 3531/08, vom 11.03.2008 wird bestätigt.
II. Der Antragsgegner trägt die weiteren Kosten des Verfahrens. |
Sachverhalt:
Die Antragstellerin macht gegen den Antragsgegner im einstweiligen Verfügungsverfahren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen des Inhalts eines Google-Treffers für Lottospiel geltend.
Die Antragsstellerin ist eine im Handelsregister Dortmund, Abteilung B eingetragene GmbH, deren Unternehmensgegenstand im Handelsregister wie folgt umschrieben ist:
"die Treuhandgeschäfte und die treuhänderische Beratung von stillen Gesellschaftern der Gesellschaft und Einzelpersonen in finanziellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten jeder Art, insbesondere bei der Kapitalbeschaffung und Anlage, bei dem An- und Verkauf von Grundstücken, Handels- und Industrieunternehmen, bei der Vermittlung von Kapital und Kapitalanlagen sowie bei Kauf- und Übernahmeverträgen über Gesellschaftsanteile, Aktien, Fonds und sonstige Beteiligungen von oder an anderen Gesellschaften oder sonstigen Unternehmen".
Der Antragsgegner ist über die staatliche Lotterieverwaltung als Lotterieveranstalter auf dem gesamten Gebiet des Freistaats Bayern tätig und unterliegt als solcher unter anderem den Bestimmungen des seit 01.01.2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrages (im Folgenden: GlüStV). Zu den vom Antragsgegner veranstalteten Lotterien zählen u.a. das Lotto 6 aus 49, Glücksspirale und ODDSET.
Jedenfalls am 17.02.2008 erschien bei Eingabe des Suchbegriffs "Lotto" bei der Internetsuchmaschine "Google" an siebter Stelle folgende "Trefferanzeige", hervorgerufen durch eine entsprechende Verwendung in den Metatags der Website (…) des Antragsgegners: (Grafik)
Unter der genannten Website selbst war jedoch seinerzeit die Teilnahme an einer vom Antragsgegner veranstalteten Lotterie nicht möglich, sondern es erschien folgender Hinweis: (Grafik)
Am 18.02.2008 mahnte die Antragsstellerin den Antragsgegner ab; die geforderte Unterlassungserklärung wurde nicht abgegeben. Seit 01.04.2008 bietet der Antragsgegner jedoch unter Berufung auf die als Anlage AG 5 vorgelegte Genehmigung der Regierung der Oberpfalz vom 25.03.2008 wieder die Teilnahme an den streitgegenständlichen Lotterien und Glücksspielen im Internet an.
Die Antragsstellerin ist der Auffassung, der Antragsgegner habe zum einen irreführend geworben, da er entgegen der unter Google erscheinenden Werbung gerade keine Teilnahmemöglichkeit am Glücksspiel im Internet angeboten habe. Zum anderen stelle die Werbung zugleich einen Verstoß gegen § 5 III GlüStV dar, der jegliche Werbung im Internet für Glücksspiele untersage.
Die Antragsstellerin sei als Wettbewerber aktivlegitimiert. Sie sei eine dem Gericht bekannte Handelsvertreterin mit eigener Vertriebstruktur, deren Beauftragte im Namen der Antragsstellerin auch in Bayern Verbraucher auf Produkte der Firma (…) aufmerksam machten. Im Vermittlungsfall werde eine Provision gezahlt. Wer diese vermittelten Produkte wähle, werde durch Beteiligungen an BGB-Gesellschaften (sog. "Winfonds") u.a. an Erträgen von Lotterien beteiligt.
Hilfsweise stünden der Antragsstellerin auch entsprechende Unterlassungsansprüche aus §§ 19, 20 GWB bzw. aus § 3 UWG zu, zumal sich das Verhalten des Antragsgegners als verfassungswidriger Verstoß gegen Art 12 GG darstelle.
Unter dem 11.03.2008 hat die erkennende Kammer auf Antrag der Antragsstellerin die hier streitgegenständliche einstweilige Verfugung erlassen und dem Antragsgegner bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, "im Bereich des Glücksspielwesens, mit dem Slogan "Lotto Bayern: Spielen Sie im Internet Lotto, Glücksspirale und ODDSET."
a) im Internet für Glücksspielveranstaltungen zu werben und/oder werben zu lassen,
b) im Internet unter Hinweis auf das Internetangebot des Antragsgegners zu werben und/oder werben zu lassen, wenn eine Spielgelegenheit im Internet tatsächlich nicht geboten wird."
Gegen diese dem Antragsgegner am 25.03.2008 zugestellte einstweilige Verfügung hat dieser mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 03.04.2008 Widerspruch eingelegt.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, der Antragsstellerin fehle bereits die Aktivlegitimation, da es sowohl an einem substantiierten Vortrag als auch an entsprechenden Glaubhaftmachungsmitteln hinsichtlich der Wettbewerbereigenschaft fehle, insbesondere da sich aus dem Handelsregister gerade nicht ergebe, dass die Antragsstellerin Glücksspielverträge vermittle, und zudem aus dem als Anlage AG4 vorgelegten Schreiben ersichtlich sei, dass die Antragsstellerin gerade nicht mehr als Vermittlerin der (…) tätig sei.
Ohnehin sei die streitgegenständliche Aussage im Internet keine Werbung im Sinne von § 5 III GlüStV, sondern der simple Hinweis auf die (nunmehr wieder) bestehende Möglichkeit der Spielteilnahme per Internet, also nichts anderes als eine gemäß § 5 I GlüStV ausdrücklich erlaubte Information.
Zudem werde die Benutzung von Metatags in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur mangels "Sichtbarkeit" für den Verbraucher bislang nur unter den Aspekten der Rufausbeutung, der Behinderung von Wettbewerbern und des unlauteren Abfangens von Kunden diskutiert. Ferner sei der Tenor der Beschlussverfugung wegen der zwei untersagten Verhaltensweisen in sich widersprüchlich.
Der Antragsgegner beantragt: Die einstweilige Verfügung des Landgerichts München 1 vom 11. März 2008 (AZ: 33 O 3531/08) wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 29.Februar wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Antragsstellerin beantragt, den Widerspruch des Antragsgegners zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung der Kammer vom 11.3.2008 zu bestätigen.
Die Antragsstellerin verbleibt bei ihrer Rechtsauffassung und verweist im Hinblick auf die bestrittene Aktivlegitimation unter anderem auf die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 10.03.2008 (zu Bl. 13 /15).
Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 14.05.2008 sowie die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen. |
Entscheidungsgründe:
Der zulässige Widerspruch ist unbegründet. Die einstweilige Verfügung der Kammer war gemäß §§ 936; 925 ZPO zu bestätigen, da Verfügungsanspruch und -grund nach wie vor gegeben sind.
I.
Der Antragsstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 III GlüStV zu, da die streitgegenständliche Trefferanzeige als mit dem GlüStV unvereinbare Glücksspielwerbung zu beurteilen ist.
1.
Die Antragsstellerin ist gem. § 8 III Nr. 1 UWG aktivlegitimiert, denn sie hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers glaubhaft gemacht, dass sie im Bereich der Vermittlung von Lotto-Fonds auch in Bayern tätig ist, so dass davon auszugehen ist, dass beide Parteien mit ihren jeweiligen Produkten in Konkurrenz zueinander stehen. Richtig ist zwar, dass sowohl der Handelsregisterauszug und der dort aufgeführte Unternehmensgegenstand wie auch die vorgelegten Verträge zwischen der Antragsstellerin und der (…) über nicht mehr bestehende Vertragsbeziehungen die seitens der Antragsstellerin behauptete Wettbewerbereigenschaft nicht gerade stützen. Die dadurch hervorgerufenen Zweifel erlauben es aus Sicht der Kammer jedoch nicht, die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragsstellerin als falsch zu beurteilen.
2.
Bei der streitgegenständlichen Trefferanzeige handelt es sich aus Sicht der Kammer eindeutig um Werbung; eine andere Interpretation ist ausgeschlossen, denn die Aussage verfolgt nur ein Ziel: den Adressaten zur Spielteilnahme auf der Seite des Antragsgegners zu animieren, um so die Erbringung der Dienstleistungen des Antragsgegners zu fördern (vgl. BGH, GRUR 2005, 1061 ff, Rz. 28 - Telefonische Gewinnauskunft).
Würde man demgegenüber der Auffassung des Antragsgegners folgen, dass es sich insoweit lediglich um einen "simplen Hinweis" handelte, müsste dies in gleicher Weise für jeden Flyer, für jeden Prospekt und für jeden Spot im Fernsehen gelten, die ja sämtlich "nur" über die Vorzüge eines Produktes, die Möglichkeiten eines Bezugs dieses Produktes oder dessen günstigen Preis "informieren" wollen. Auch ergibt sich aus § 5 I GlüStV, dass auch die dort erlaubte informative Werbung als "Werbung" zu qualifizieren ist.
3.
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 III GlüStV ist aber jegliche Werbung, auch informative Werbung i.S.v. Abs. 1, für öffentliches Glücksspiel im Internet verboten. Weder die Vorschrift selbst noch die Regelungen des GlüStV sehen insoweit irgendwelche Ausnahmen vor, so dass dieses Verbot uneingeschränkt zu befolgen ist.
4.
Dabei ist es ohne Belang, ob die Teilnahme am Glücksspiel im Internet tatsächlich möglich ist oder nicht, was sich insbesondere auch aus dem vom Antragsgegner vorgelegten Bescheid der Regierung der Oberpfalz und den dort enthaltenen Auflagen ergibt (s. 4 c)).
5.
Ebenso irrelevant ist die rechtliche Einordnung von Metatags in Rechtsprechung und Literatur, denn vorliegend geht es nicht um die Rechtmäßigkeit der auf der Seite des Antragsgegners verwendeten Metatags, sondern um die Trefferanzeige selbst, deren Inhalt dem Antragsgegner - weil jederzeit durch ihn feststellbar - ohne weiteres zurechenbar ist.
6.
Der Verstoß gegen § 5 III GlüStV stellt zugleich einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG dar, denn es liegt auf der Hand, dass ein Werbeverbot das Marktverhalten regeln soll.
7.
Mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung besteht die erforderliche Wiederholungsgefahr.
II.
Darüber hinaus steht der Antragsstellerin auch ein Anspruch aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 5 1, II Nr. 1 UWG zu, da die streitgegenständliche Werbung im Zeitpunkt 17.02.2008 irreführend war.
1.
Seinerzeit war unstreitig trotz der Aufforderung, die Seite des Antragsgegners zu besuchen, um dort die in der Anzeige genannten Glücksspiele zu spielen, eine Teilnahme an diesen im Internet nicht möglich. Die Werbung war daher irreführend.
2.
Darauf, dass die entsprechende Teilnahme mittlerweile wieder möglich ist, kommt es nicht an. Durch die einmalige Verletzung hat der Antragsgegner eine entsprechende Wiederholungsgefahr begründet, die nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die nicht abgegeben wurde, wieder ausgeräumt werden kann.
3.
Unerheblich ist auch, dass das aufgrund der irreführenden Werbung ausgesprochene Verbot faktisch bereits im oben genannten generellen Werbeverbot enthalten ist, denn insoweit liegt dem Verbot durch die andere Begründung ein anderer Streitgegenstand zugrunde. Denkbar wäre ja, dass sich bezüglich des generellen Werbeverbots im Internet die Gesetzeslage zugunsten des Antragsgegners ändern würde. Dieser Möglichkeit kann nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die Antragsstellerin auch wegen des eigenständigen Verstoßes der irreführenden Werbung ausreichend gesichert ist. Dass der Tenor deshalb unklar und widersprüchlich wäre, vermag die Kammer nicht zu erkennen, denn solange sich der Antragsgegner an das in lit. a) ausgesprochene generelle Werbeverbot hält, ist ein Verstoß gegen lit. b) nicht denkbar.
III.
Auch der erforderliche Verfügungsgrund besteht nach wie vor. Insoweit greift § 12 II UWG. Die im OLG-Bezirk München zu beachtende Monatsfrist hat die Antragsstellerin eingehalten.
IV.
Als Unterlegener hat der Antragsgegner auch die weiteren Verfahrenskosten gemäß § 91 ZPO zu tragen. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit, bedurfte es nicht.
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