Gewinnspiele und Glücksspiele mit Mehrwertdiensten
1. Einführung:
Zunächst bedarf es kurz der Klärung zweier Begriffe:
Ein Glücksspiel liegt immer dann vor, wenn
die Teilnahme entgeltlich erfolgt und die Entscheidung über
Gewinn und Verlust alleine oder hauptsächlich vom Zufall
abhängt. Glücksspiele in Deutschland bedürfen grundsätzlich
einer staatlichen deutschen Zulassung. Nach einem aktuellen
EuGH-Urteil soll auch eine ausländische, europäische Lizenz
reichen. Vgl. den Aufsatz von RA Dr. Bahr: Internet-Glücksspiele -
Grundlegende Änderung der Rechtsprechung.
Bei
Gewinnspielen dagegen erfolgt kein
entgeltlicher Einsatz oder die Gewinn-/Verlust-Entscheidung
hängt alleine von den Fertigkeiten und Fähigkeiten des
Teilnehmers an. Gewinnspiele sind grundsätzlich
zulassungsfrei.
Es empfiehlt sich zwischen der
zivilrechtlichen und strafrechtlichen Problematik zu
unterscheiden.
2. Zivilrechtliche Problematik:
a) Grundsatz: Zulässigkeit von Gewinnspielen
Gewinnspiele sind grundsätzlich
wettbewerbsrechtlich zulässig. Dies bedeutet, dass
grundsätzlich auch Gewinnspiele mit Mehrwertdienste-Rufnummern
wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind.
b) 1. Ausnahme: Kopplungsfälle:
Nach
ständiger Rechtsprechung wird die Grenze des
wettbewerbsrechtlich Zulässigen aber dort erreicht, wo der
Erwerb von Waren oder die Inanspruchnahme von Leistungen des
Gewinnveranstalters zwangsweise als Voraussetzung für die
Teilnahme an einem Gewinnspiel verlangt wird (sog.
Kopplungsfälle).
Dabei unterscheidet man die Fälle der
unmittelbaren und mittelbaren Kopplung. Eine Unmittelbarkeit
liegt dann vor, wenn der Kauf einer Ware oder die
Inanspruchnahme einer Dienstleistung zwingende Voraussetzung
für die Teilnahme ist (z.B. "Jeder 10. Käufer
gewinnt" oder "Jeder Kassenzettel ist ein
Los."). Mittelbare Kopplung dagegen ist zu bejahen, wenn
dieser erforderliche Zwang fehlt. In diesen Fällen gibt es
meist noch andere Mittel und Wege, um an dem Gewinnspiel
teilzunehmen.
Das bloße Porto, welches ein Teilnehmer
aufwendet, um die Lösung an den Veranstalter zu senden, ist
noch kein die Sittenwidrigkeit begründender Einsatz. Denn
dieses fließt nicht dem Veranstalter, sondern einem Dritten
zu, dessen Dienstleistung in Anspruch genommen wird.
c) 2. Ausnahme: Gewinnspiele mit Mehrwertdienste-Rufnummern
Fraglich ist, ob diese
Kopplung auch in den Fällen gegeben ist, wo Gewinnspiele mit
Mehrwertdienste-Rufnummern veranstaltet werden.
Das LG
Dortmund (Beschl. v. 25.04.2001 - Az.: 20 O 27/01), das LG
Hamburg (Beschl. v. 08.01.2002 - Az: 406 O 7/02) und
das LG Memmingen (Urt. v. 10.05.2000 - Az.: 1 H 2217/99)
haben derartige Gewinnspiele als Verstoß gegen § 1 UWG
angesehen und die Veranstaltungen verboten. Diese Ansicht wird
auch von den Verbraucherverbänden vertreten.
Die
Richter stützen sich dabei ausdrücklich auf die Parallele zu
den Kopplungs-Fällen, da ein Teil der durch die
Mehrwertdienste-Nummern erzielten Einnahmen dem jeweiligen
Gewinnveranstalter zufließt.
Nach Ansicht des LG
Memmingen (a.a.O.) soll dies sogar dann gelten, wenn
der Gewinnspiel-Veranstalter sich eines unabhängigen Dritten
bedient und nur dieser Dritte die Mehrwertdienste-Rufnummer
schaltet.
Auch die Möglichkeit der alternativen
Teilnahme entlässt dann die Wettbewerbswidrigkeit nicht
entfallen, wenn diese andere Möglichkeit unbequem ist, nicht
ernst genommen wird oder erfahrungsgemäß kaum beachtet wird.
Deswegen hat auch das LG Hamburg (a.a.O.) die Sittenwidrigkeit bejaht.
d) 3. Ausnahme: Veranlassung zu unwirtschaftlichen Ausgaben:
Ein weiterer
Wettbewerbsverstoß ist dann gegeben, wenn besonders
schutzwürdige Personen, somit insbesondere Kinder und
Jugendliche, zu unwirtschaftlichen Ausgaben veranlasst werden.
So ist z.B. eine Werbeanzeige in einer
Jugendzeitschrift wettbewerbswidrig, bei der Kinder und
Jugendliche zum Führen von Telefongesprächen nach Australien
veranlasst werden, um ?heiße News vom offiziellen Michael
Jackson-Fan-Club? zu erhalten (LG Berlin, Az: 27 O 776/92).
Auch die Aufforderung an Kinder im Grundschulalter in einer
Jugendzeitschrift, die "Lego-Hotline" anzurufen, um zu
erfahren, welche "tollen neue Lego-Spielzeuge es gibt",
verstößt gegen § 1 UWG (OLG Frankfurt a.M., GRUR 1994, 523
"Lego-Hotline).
3. Strafrechtliche Problematik:
Gemäß §§ 284, 287 StGB macht sich strafbar, wer ohne
behördliche Erlaubnis Glücksspiele veranstaltet. Hinsichtlich
der Voraussetzung der behördlichen Erlaubnis ist durch die
"Gambelli"-Entscheidung des EuGH zwar einiges ins
Wanken geraten, es gilt aber zunächst, die weitere Entwicklung
abzuwarten. Vgl. den Aufsatz von RA Dr. Bahr: Internet-Glücksspiele -
Grundlegende Änderung der Rechtsprechung.
Ein
Glücksspiel ist dann gegeben, wenn eine Mehrzahl von Personen
die Möglichkeit hat, gegen einen bestimmten Einsatz einen
Gewinn zu erlangen, dessen Erzielung vom Zufall abhängt.
Ausreichend ist dafür ein versteckter Einsatz, z.B. wenn
jemand dem Käufer seiner Waren Freilose gibt, bei Auslosung
unter Abonnenten einer Zeitung oder bei Prämienschießen in
Schießbuden.
a) Das Kritierum "Einsatz":
Bei dem Einsatz muss es sich um einen solchen mit nicht
unbeträchtlichem Vermögenswert handeln.
Das Porto für
die Postsendung ist nach herrschender Meinung kein Einsatz, da
das Entgelt nicht dem Veranstalter, sondern einem Dritten
zufließt, dessen Dienstleistung in Anspruch genommen wird.
Unstreitig ist, dass es sich bei der
Mehrwertnummer-Nutzung um einen Einsatz handelt, da in jedem
Fall Vermögenswerte fließen. Eine Parallele zu den
Porto-Kosten entfällt deswegen, weil zumindest ein Teil der
Entgelte idR. dem Spiel-Veranstalter und nicht ausschließlich
einem Dritten zufließt.
b) Das Kriterium
"Erheblichkeit":
Eine Strafbarkeit scheidet aber aus,
wenn der Einsatz die Grenze der Unbeträchtlichkeit nicht
überschreitet.
Für unbedenklich hielt das OLG Köln
(NJW 1957, 721 [721]) im Jahre 1957 einen Betrag von 0,10 DM.
Das OLG Hamm (OLG Hamm, JMBlNW 1957, 251 [251] dagegen sah im
gleichen Jahr die Grenze bei einem Wert von 1,00 DM
überschritten. Das BayObLG (GA 1956, 385 [386] hatte dies bei
einer Summe von 5,00 DM ein Jahr zuvor ebenfalls bejaht.
Da - wie oben dargestellt - die Portokosten als
zulässig angesehen werden, bieten sie bei der Bestimmung des
heute aktuellen Wertes eine gewisse Orientierungshilfe. Dies
wäre ein Wert zwischen 0,45 ¤ (Porto für Postkarte) und 0,55 ¤
(Porto für Brief).
In der rechtswissenschaftlichen
Literatur wird zum Teil - im Wege des allgemeinen
Inflationsausgleichs - von einem Wert von 2,50 ¤ ausgegangen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein solcher Wert
zutreffend ist oder vielleicht nicht zu hoch angesetzt ist.
Denn aller Wahrscheinlichkeit nach wird selbst diese Grenze
überschritten. Legt man nämlich einen mittleren Tarif von 0,62
¤/min. zugrunde, darf das Gespräch nicht länger als 4 min.
dauern. Jedoch ist es gerade bei den meisten Telefonspielen
der Fall, dass zunächst langwierige Erläuterungen vom Band
erfolgen, bevor überhaupt die eigentliche Teilnahme möglich
ist. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass in vielen Fällen
die Teilnehmer nicht nur einmal, sondern mehrfach die
Telefonnummer anwählen.
Die Schaltung einer
Mehrwertdienst-Nummer führt somit in aller Regel zu einem
nicht entgeltlichen, nicht unbeträchtlichen Vermögenseinsatz
auf Seiten des Teilnehmers.
c) 3. Das
Kriterium "Zufallsbezogenheit":
Entscheidende
Bedeutung kommt somit dem Tatbestandsmerkmal des Zufalls zu,
da bei Bejahung auch dieses Kriteriums ein Glücksspiel
vorliegen würde, für das der Veranstalter eine behördliche
Erlaubnis bräuchte.
Eine Veranstaltung ist ein
Glücksspiel, wenn der Erfolg, also der Gewinn, allein oder
überwiegend vom Zufall abhängt. Zufall ist auch dann gegeben,
wenn die Willkür des Unternehmens für die Verteilung der
Gewinne maßgeblich ist oder wenn die Ankunftszeit der Lösungen
über die Reihenfolge der Gewinner entscheiden soll.
Lediglich wenn die Denkleistung eines Beklagten
entscheidet, so kommen die §§ 284ff. StGB nicht in Betracht.
Keinesfalls aber braucht der Erfolg ausschließlich vom Zufall
abhängen. Ist der Kausalverlauf teils beeinflussbar, teils
nicht beeinflussbar, so kommt es darauf an, ob die
Zufalls-Tatsachen überwiegen.
In diesem Zusammenhang
ist eine in der letzten Zeit zunehmende, besondere Form des
TV-Gewinnspiels interessant. Dort wird der Gewinn neben der
Einwahl über eine kostenpflichtige Telefonnummer von der
Beantwortung einer Quiz-Frage abhängig gemacht. Es handelt
sich dabei aber um eine rein vorgeschobene Frage, deren
Beantwortung selbst einem Zuschauer mit geringer Bildung ohne
Probleme möglich ist (z.B. die Frage: Bei welcher Farbe
dürfen Sie üher eine Ampel fahren? Antwort: Bei Grün)..
In diesen Fällen ist offensichtlich, dass der
Beantwortung allzu große Bedeutung zukommt. Etwas anderes kann
nur dort geltend, wo die Quiz-Frage nicht nur vorgeschoben
ist, sondern eine ernsthafte Hürde für den Teilnehmer
darstellt. Denn in diesen Fällen beeinflusst die individuelle
Denkleistung des Teilnehmers den Ausgang entscheidend.
Es ist daher wenig verwunderlich, dass - nach eigenen
Angaben "Deutschlands 1. Quizsender" - "Neun Live"
inzwischen das Niveau seiner Fragen erheblich angezogen hat,
um dieser ganzen Problematik von vornherein aus dem Weg zu
gehen
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